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contre la Compagnie ou les vendeurs successifs. Certains durèrent jusqu'en 1890.

L'émotion était à peine calmée qu’une nouvelle source de conflits de cet ordre jaillit d’un krach moins important il ets vrai : celui de la Compagnie des Réassurances Générales en 189o.

Depuis, des décisions isolées sont intervenues : soit à propos d'actions, soit à propos d'obligations. Aux Etats-Unis, d’ailleurs, une faillite importante avait déjà posé le problème dans des termes semblables (krach de la Great Western Insurance Co, en 1872). |

Le problème est en effet assez délicat ; car s’il est souhaitable, nécessaire même pour la sécurité des transactions, de déclarer la négociation valable, l’acheteur trouve dans l’arsenal juridique de nombreux arguments en faveur de sa thèse :

D'abord dans la loi du 24 juillet 1867. L’art. 2 de cette loi prohibe les négociations d'actions pour lesquelles, soit le premier quart, soit la totalité n’ont pas été versés, et l’article 14 en fait un délit correctionnel.

Mais, bien souvent, l'acheteur fait appel au droit commun. Il invoque contre son vendeur l'erreur sur la substance de la chose qui a fait l’objet du marché, la nullité faute d'objet de négociation, l’action en garantie des vices cachés ; parfois même il pourra invoquer contre son auteur l’action civile résultant d’un délit correctionnel (délit de négociation, délit d’escroquerie).

La dualité du problème que nous examinons est donc certaine. Reste à déterminer le criterium entre une société nulle et une société restée à l’état de projet.

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À notre avis, il faut s'abstenir de considérer l’accomplissement plus ou moins complet des formalités légales comme un critérium. Il faudrait en effet distinguer entre les formalités essentielles à l’existence de l’entreprise, et celle dont l’omission n’entraînerait que sa nullité. Pareille distinction serait nécessairement arbitraire, et ne trouverait aucun point d'appui dans la loi.

En réalité, une société est toujours à l’état de projet tant qu’elle n’a pas encore affirmé par un acte quelconque son existence et sa personnalité. Le seul critérium certain ne peut être qu’un criterium de fait : le fonctionnement de la société comme telle.

Il est à remarquer, d’ailleurs, que le commencement des opérations sociales n’est possible qu’après l’accomplissement de certaines formalités indispensables (rédaction des statuts, nomination des administrateurs, réunion de quelques fonds). Mais ce n'est là, à notre avis, qu’une simple considération d'ordre pratique. Juridiquement, le seul fait dont on doive tenir compte est l’existence — ou l’absence — des premières opérations sociales (3).

En cas d'augmentation de capital, celle-ci n’est réalisée qu’à partir du moment où l'émission nouvelle est totalement souscrite et où les souscripteurs ont été avertis de ce fait au cours d’une assemblée exraordinaire, ou même par un moyen quelconque, car leur engagement ne devient défintif qu’à partir de ce moment. Si ces conditions sont réalisées ; ils pourront peut-être invoquer l’irrégularité de l’augmentation de capital, mais non plus son inexistence. La question est d'importance, car la simple irrégularité est inopposable aux tiers, en vertu de l’article 7

(3) Comp. Hémard, n° 229. Rouen 4 janvier 1911. J.Soc. ° 1912.59 G.P. 6 maï rgr1.

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mais non pas l’inexistence (4). Nous savons également qu'elle est importante au point de vue des ventas d'actions.

La vente des titres de sociétés nulles a donné lieu à de nombreuses difficultés. Certaines d’entre elles sont maintenant résolues. Mais d’autres prêtent encore à controverse, et il est fort probable que les Tribunaux auront encore à en connaître.

Ce qui rend le problème ardu, c’est la complexité du droit français des sociétés en cette matière. Nullité de la vente des titres et nullité de l’établissement émetteur sont choses entièrement distinctes. Mais la première n’est, après tout, qu’un des effets de la seconde. Et l’on sait qu’il y a plusieurs sortes de nullités de sociétés, et que l’on est loin de s’entendre sur les effets de chacune d’entre elles.

Une société par actions peut n'être qu'une façade. Œuvre d’un escroc habile, qui réussit néanmoins à écouler ses titres dans le public, elle n’est constituée qu'én apparence, elle n'a pas de capital, ou un Capital réel insignifiant, et ne peut pas faire d'opérations sociales sérieuses et suivies. C'est une société fictive.

Une Société par actions sérieusement constituée peut être nulle pour vice de contrat, aux termes des articles 1.108 ét suivants du code civil. Nous laissons de côté les vices qui ne pourraient être que purement personnels à l’un des associés, comme les vices du consentement. Ils n'auraient d'autre effet que d'annuler l'engagement de l'actionnaire, sans atteindre la société, car il ne s’agit que d’une société de capitaux. Le seul vice qui puisse avoir pour nous des

(4) Civ. 10 avril 1889 Sir8g0.r.25 et la note. Rouet 4 janvier 1911, précité.

et

conséquences intéressantes, c’est le défaut d'objet social, soit qu'il s’agisse “a but dé l’activité sociale (objet ation) ou de l’objet du contrat de société proprement dit (les apports).

Enfin, une Société peut être valable comme contrat, et nulle en tant qu'organisme juridique. Car elle a été constituée contrairement à la loi de 1867 ; soit que le vice ait trait à la constitution elle-même, soi qu'il porte su la publicité.

Nous aurons à examiner ce que valent les négociations de titres dans ces diverses hypothèses, car, dans chacune d’entre elles, le jugement prononçant Fa nullité de l'établissement émetteur produit des effets différents, sinon dans l'avenir, du moins dans le passé. Alors qu'une société simplement irré soulière n’est jamais anéantie rétroactivement, une société nulle faute d'objet licite est traitée, selon l’opinion dominante, comme une indivision. Mais l’annulation d’une société avec effet rétroactif n’est concevable que s’il s’agit d’une société fictive, et c’est dans ce cas seulement que la jurisprudence en a fait application.

Néanmoins, nous ne croyons pas qu’il soit impossible de faire autre chose qu’une série de petites monographdies isolées, et conduisant à des solutions de détail distinctes.

Grâce à un remarquable effort effectué par la

. doctrine (5) et aussi sous l’influence de législations

étrangères, la matière des nullités de sociétés commence à devenir un peu moins broussailleuse. De plus en plus, la vieille théorie de l'effet rétroactif

perd du terrain, et la théorie des sociétés de fait pro-

(5) V. notamment l'ouvrage, capital en cette matière, de M. Hémard, Théorie et Pratique des Nullilés de Sociétés el des Sociétés de fait. Foie 1926.

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gresse. Lorsqu'elle aura acquis une portée générale, combien le problème sera plus simple, et les solutions plus cohérentes |

En ce qui concerne notre sujet précis, la nullité de la vente des titres, qui n’est qu’un des aspects de ce vaste problème, nous nous efforcerons de montrer qu’il doit y avoir quelques solutions d'ensemble, et peu nombreuses.

En tous cas, un principe général se dégage, dont nous aurons souvent à faire application.

À l'heure actuelle, le placement des valeurs mobilières dans le public se fait en deux étapes, qu'il est important de distinguer. Il en est ainsi, du moins, dans le système de l'émission dite simultanée. Deux procédés de placement sont, en effet, possibles. Le premier en date — le seul d’ailleurs que prévoit la loi de 1867 — consiste à inviter directement le public à souscrire les actions ou les obligations. Les banquiers ne jouent dans ce système que le rôle de mandataires salariés de la Compagnie émettrice. Ils prêtent leurs guichets et, le cas échéant, se chargent de la publicité. C'est le système de l'émission dite successive, système périmé ou d’un emploi rare, sauf en ce qui concerne les fonds d'Etat. Les Compagnies privées font plus volontiers appel au système de l’émission « simultanée ». Plusieurs banques se groupent en un syndicat de prise ferme et souscrivent les titres en bloc, puis elles les écoulent, soit directement dans leur clientèle, soit dans le grand public à l’aide de démarcheurs. La plupart du temps ces démarcheurs achètent, avec une option d’un mois, un paquet de titres, et lèvent l'option quand ïls les ont déjà revendus. Toutes ces opérations rentrent dans le domaine de notre étude. En effet, celle-ci laisse de côté tous les problèmes relatifs à l'émission et à la souscription des titres. Mais elle concerne directement leur revente. Aussi, ce se-

cond procédé de placement présente-t-il pour nous un grand intérêt.

Du reste, il n’est pas toujours aisé, lorsqu'on se trouve en présence d’un cas concret, de dire quel à été le procédé d'émission employé.

Le banquier n’a-t-il jour que le rôle d’un mandataire ? Est-il au contraire un vendeur ? Question délicate, qui donne lieu à procès, car la responsabilité du banquier est différente dans les deux cas Mandataire, il n’est responsable vis-à-vis de sa clientèle, que dans les termes de l’article 1382 Civ. Il faudra démontrer l'existence d’une faute ou d’une négligence grave lui incombant.

Vendeur, il est au contraire menacé de toutes les actions nées du contrat : action de dol, action en garantie des vices, actions en nullité de la vente.

Aussi les banquiers font-ils souvent plaider qu’ils ne sont que des mandataires.

La jurisprudence est maïntenant fixée à ce sujet ; le banquier n’est mandataire que s’il se borne à recevoir les bulletins de souscription établis au nom de ses clients, et à les transmettre à l’établissement émetteur.

Dans les autres cas, il doit être considéré comme vendeur (6). =

Dans le système de l’émission simultanée, la période de lémission proprement dite est très brève ; les banquiers souscrivent la totalité des titres. Ceuxci vont entrer en circulation, mais ils ne parviennent

(6) Orléans 22 mars 1882. J.Soc. 1884570. Paris 12 décembre 1893. D:1896.2.48r n. Pic. Toulouse, 17 avril 1913. G.T.M. 1° novembre 1913. Paris 6 février 1925. G.P. 31 mai 1925. Trib. Civ. Seine 2 décembre 1926. D.H. 1927.93. Cette question est également importante au point de vue fiscal. L'opération de prêt de guichet. n'est pas soumise à la taxe sur les opérations de Bourse, alors que la constitution d’une Société par un Syndicat de prix ferme y est assujettie. Civ. 25 fév.1918 S. 1921.1.177, note Henri Rousseau.

pas immédiatement au public. Deux étapes successives sont à distinguer. Le gérant du syndicat revend tel paquet de titres à un banquier affilié, puis celuici le cède à un démarcheur — qui le revend à son tour à un acheteur quelconque. Ici à notre avis finit la première période. Elle est caractérisée par ce fait que le vendeur est toujours une personne qui, à un titre quelconque, a été chargée et s’est proposée de concourir au placement des valeurs dans le public. Sous des formes très variées, et d’une façon plus ou moins temporaire, le vendeur est ainsi rattaché à la Compagnie émettrice, et collabore au placement.

À partir de ce moment, on peut dire que le titre circule vraiment dans le publie. Le vendeur est une personne qui avait acheté préalablement le titre en vue, soit d’une spéculation, soit d’un placement. Mais elle est complètement étrangère à la Société.

Des conséquences importantes doivent, selon nous, découler de cette distinction. L'action en garantie des vices ne serait recevable que si elle est dirigée contre un fondateur, un banquier ou un démarcheur quelconque.

La question de la preuve de la bonne ou de la, mauvaise foi serait également différente selon la personnalité du vendeur.

Bref, c’est à cette idée générale surtout qu'il faudrait rattacher les diverses solutions du problème que nous éludierons.

Néanmoins, le droit positif actuel laisse subsister des catégories différentes de nullités de Société. Elles produisent des effets différents. Il nous faut donc les étudier séparément.

Notre étude comprendra quatre parties :

Dans la première partie, qui comprendra le chapitre premier, nous chercherons à préciser ce qu’il faut entendre par ce terme de « négociation » employé par la loi de 1867, Si /’on feuillette ces recueils

de jurisprudence, on voit en effet que la définition en est assez flottante.

La seconde partie (chapitres IT à VID sera consacrée à l'étude des effets de la vente des titres, tant au point de vue civil qu’au point de vue pénal. Nous envisagerons les différentes hypothèses. Ventes d’actions d’abord, ce qui donnera lieu à plusieurs chapitres. Les ventes d'obligations et de parts nécessiteront une étude moins longue car le problème luimême est plus simple, et certains principes généraux auront déjà été étudiés.

Dans la troisième partie (chapitres VIIT à X), nous étudierons les effets de la nullité de la vente, et les actions en justice qui ‘en découlent.

Enfin, la quatrième partie (chapitre X) sera consacrée à l'étude du Droit comparé.

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