J. — NEGOCIATIONS ET VENTES EN PERIODE CONSTITUTIVE

La question présente un grand intérêt pratique en matière de parts. Il est rare qu'on cherche à vendre des obligations pendant la période constitutive. Il est, au contraire, très fréquent que l'on fasse circuler des parts de fondateur pendant cette même période. Les fondateurs eux-mêmes peuvent être pressés de réaliser la rémunération qu'ils ont reçue — ou qu'ils se Sont octroyée — pour leurs peines et soins. Ils le feront surtout s'ils n’ont pas une confiance extrême dans l'avenir de l’entreprise. En ce cas, il leur est aisé de se faire remettre des parts, qui n’exigent aucune souscription, et de les revendre aussitôt un bon prix en profitant des articles favorables que la presse spéciale est payée pour écrire lorsqu'une société est en formation.

On voit tout de suite le danger de ces manœuvres. Il est encore plus grand que pour les ventes

d'actions. Et cependant jusqu'à la loi du 3r mars 1927, la loi de 186% était muette à l'égard des parts de fondateur. Doit-on considérer que leur vente est licite, lorsque la société est en formation ?

Y a-t-il des cas où elle peut être considérée punissable ? PE ss

Nous étudierons successivement le régime des parts émises antérieurement et postérieurement à la loi du 31 mars 1927, car celle-ci n’a pas de portée rétroactive, et ne s'applique pas dans tous les cas.

À. — Le régime des ventes non soumises à la loi du 31 mars 1927

a) Au point de vue pénal. — Il est certain que l’article 14 de la loi de 1867 est inapplicable ici. Sans doute, on peut décider à bon droit le contraire si l'on assimile les parts aux actions. Mais cette opinion est abandonnée par la majorité des auteurs et nous l'avons rejetée.

Même si l’on admet que la part est un droit social « sui generis », l’article 14 doit être écarté par le seul fait que c'est un texte pénal et qu'il n’a été prévu que pour les actions.

La question s’est posée en jurisprudence pour le délit de simulation (article 15, 1°, de la loi de 1867). Après quelques hésitations, il est vrai, ce texte a été écarté (1). Et cette solution est encore plus certaine si la part est une créance.

Par contre, le délit d'escroquerie pourra être relevé à l'encontre du vendeur, si toutes les conditions exigées par l'article 405 sont ‘réunies : constitue le délit d’escroquerie le fait de vendre des parts

(x) Paris, r9 Novembre 1923. R.S. 1924-25 Contra. Trib. Seine. 30 Mars 1922 D. 1g922.b.x2. Ÿ

d’une entreprise à l’état de société d’études, lors- - quon produit des lettres de tiers attestant que la société fait déjà des bénéfices considérables (1).

b) Au point de vue civil. — On a soutenu que les négociations n'étaient pas valables, car la « consti- « tulion est la condition suspensive d’où dépend « l’existence des titres émis » (2). Et quelques décisions ont été rendues en ce sens, s'inspirant certainement des nécessités pratiques. On sait en effet combien ces négociations sont dangereuses.

Cependant les choses futures peuvent être l’objet de contrats (article 1130 du Code civil), Lorsque nous avons étudié les ventes d'actions à l'émission (ci-dessus page ), nous avons pris soin de remarquer qu'elles sont valables au regard du droit commun, et que leur nullité, dans les cas où des opérations sont nulles, trouve sa source uniquement dans les dispositions prohibitives dela loi de 186%. Or, cette loi ne s'applique pas aux parts de fondateurs que nous étudions actuellement. Ses dispositions restrictives constituent un droit exceptionnel, dont le champ d'application ne saurait être étendu. L’opinion contraire ne rencontre plus beaucoup de partisans.

Un auteur propose cependant une solution intermédiaire. L'article 2 de la loi de r867 est inapplicable en principe aux parts bénéficiaires parce que ce texte à pour objet, non pas tant de réprimer l’agiotage sur les titres, que d'assurer à l’entreprise naissante un minimum de fonds de roulement. L’article 2 pourrait donc être appliqué aux parts émises ‘en rémunération d’apports où éontre payement une somme d'argent (3).

(1) Crim. 13 Août 1886 D. 1887.1.363.

(2) Thaller et Pic, Sociétés IT, N° 1713.

(3) Tehernoff. Traité, n° 115 ter:

On peut se demander, cependant, si cette distinction est bien conforme à la loi de 1867, car les parts ne constituent pas des actions proprement dites. Il semble donc que les ventes portant sur ces titres doivent être déclarées valables, même lorsqu'elles ont lieu dans la période constitutive, et ce, quelle que soit leur forme et quelle que soit la nature juridique qu’on leur attribue (x).

Les parts sont, bien entendu, cessibles par les voies civiles pendant la période constitutive (2).

La validité des négociations avant la constitution définitive est admise par les Tribunaux. Le Tribunal de Commerce de la Seine s’est prononcé en ce sens, dans un arrêt déjà ancien rendu à propos de l'affaire du Canal de Panama (3).

Depuis lors, la jurisprudence montre quelque incertitude. Un arrêt a laissé la question sans réponse, en décidant qu'en l'espèce, les parts étaient non des droits sur la Société à former, mais des droits sur la société d’études (4). D’autres décisions se sont prononcées en faveur de la nullité (5).

c) Cas particulier. Les opérations constitutives n'aboutissent jamais. — Les négociations dans la période constitutive étant déclarées valables, en principe, et sauf possibilité d'exercer l’action de dol, que doit-on décider au cas où la société qui, lors de la vente, n'était qu'à l’état de projet, vient à échouer ? Cette éventualité représente pour l’ache-

(1) Houpin, n° 443. Lyon-Caen et Renault. Manuel, n° 292 bis (éd. 1922). Wahl. Traité des Titres au Porteur, p. 194. Lecouturier, n° 56. Percerou, p. 187. Bertrand, p. 98.

(2) Lyon, 12 novembre 1900. J.Soc. 1901.175.

; (3) Jugement du 10 Janvier 1880. J.Soc. 1880.600 note

(4) Req. 16 Fév. 1887. Civ. 29 Février 1888. D.87.1.208 S.1889.1.417, note Chavegrin.

(5) Paris, 19 Juin 1885 D.86.2.18 S.89.1.420.

teur un dangër assez sérieux. Si la vente à été faite sous la condition que la Société existe, si au contraire elle présente d’une façon certaine un caractère aléatoire, la solution dans l’un comme dans l’autre cas, n'est pas douteuse. On doit s’en rapporter à l’intention des parties (1).

Mais que décider au cas où les parties n’ont pas manifesté leur intention sur ce point ? En ce qui concerne les actions et les obligations (ci-dessus pages 45 et suiv., 123 et suiv.), nous avons admis que la condition résoluloire devait être sous-entendue dans le contrat et que la vente n’avait le caractère aléatoire que si les parties s'étaient formellement expliquées sur ce point.

Mais lorsqu'il s’agit de parts de fondateurs, la réponse nous paraît beaucoup moins certaine. Îl ne s’agit, en somme, que de rechercher quelle doit être l'intention présumée des parties. Or, quel est l’objet de la vente ? Un droit dont la réalisation présente, en elle-même, une grande incertitude, puisqu'elle est subordonnée à l'existence de bénéfices qui ne pourront être réalisés que dans un avenir plus ou moins lointain. Il semblerait donc qu’on puisse à bon droit décider que, sauf stipulation contraire, le contrat a le caractère aléatoire, et le prix reste acquis au vendeur à tout évériement.

À notre avis, tout dépend du parti que l’on prendra au sujet de la nature juridique de la part.

Si l’on estime que la part est un droit social, le prix doit être restitué par le vendeur au cas où la société n’est pas constituée. Celui qui achète une part sociale entend bien subordonner son acquisi-

(x) Wah], p.198. Percerou, Des fondateurs de sociétés anonymes, p. 188. Houpin N°443.

tion à l'existence de l’entreprise, sinon le contrat n'aurait pas de sens.

Si, au contraire, la part de Fond doit être oonstiérée comme une créance, ce ne peut être que comme une créance de bénéfices, ayant elle-même un caractère aléatoire. Elle porte, en effet, sur des bénéfices qui seront réalisés par une entreprise future. Par hypothèse, l'acheteur n'ignore pas cette circonstance. Î] sait que cette société n'existe pas encore. Tant qu'une entreprise n’est qu'à l'état de projet, on doit envisager l'éventualité où ce projet n’aboutira pas. Si, malgré tout, il achète une créance contre cette société à venir, c'est qu'il est persuadé que la constitution aura lieu et que la future société fera de bonnes affaires. Il y a, de sa part, un acte de foi dans son avenir. Il joue sur elle, Et cela est tellement vrai que ce sont presque toujours des spéculateurs professionnels qui achètent des parts avant la constitution définitive de l'établissement émetteur.

La condition résolutoire ne saurait donc être sous-entendue dans le contrat; quant à l’action rédhibitoire, elle n’est certainement pas recevable; le vice — si vice il y a — n’a rien d’occulte: tout le monde savait, lors de la vente, que la société n'était pas encore constituée.

La vente ayant un caractère aléatoire, le prix reste acquis au vendeur en toute hypothèse. Tout au moins, c'est à l'acheteur à prouver que la vente a été faite sous condition que la société réussisse (r).

Telle est la solution à laquelle on est conduit lorsqu'on assimile la part à une créance. Nous estimons, en ce qui nous concerne, que la part est un droit social (2). À notre avis, la vente doit être considérée comme conclue sous condition résolutoire.

(x) Trib. Comm. Seine ro Février 1880 J.Soc.1880.600 précité, Contra, Bertrand, op. cit, (2) V. ci-dessous, page 16x.

re 101 —

Be régime de la loi du 31 mars on

Cette loi, qui ajoute un alinéa 8 à l’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, fut adoptée sans discussion par la Chambre parmi les « dispositions diverses » d’un projet de loi portant cahier de crédits supplémentaires et annulations de crédit pour l’exercice 1927. Elle a été votée à la suite d’abus des émissions de parts de fondateurs commis par certaines entreprises coloniales; ces abus donnèrent lieu à des interpellations à la suite desquelles le Gouvernement promit de réglementer le marché des parts de fondateurs. C’est donc un peu une loi de circonstance, pour laquelle il n’y a pas de travaux préparatoires. Le nouvel alinéa 8 est ainsi conçu :

« Les dispositions des alinéas 3 et 4 du présent « article relatives au délai pendant lequel les actions « d’apports ne sont pas négociables s'appliquent « aux parts de fondateurs ou parts bénéficiaires qui « seront créées après la promulgation de la présente « loi. »» À Au point de vue pénal. — Cette loi ne change rien au régime antérieur. L'article 14 de la loi de r807 se réfère bien à l’article 3, mais il ne vise que les négociations d'actions, On ne saurait étendre arbitrairement ce texte répressif aux parts de fondateurs. Seul est applicable l’article 405 du Gode pénal, dans les termes du droit commun.

La loi nouvelle n’a donc que des effets civils. Elle dispose implicitement que, dans la période constitutive, et dans les deux années qui la suivent, les parts ne peuvent être détachées de la souche.

La négociation effectuée avant ce délai est cer-

tainement nulle, l’article 3, comme l'article 2 étant sanctionné par une nullité virtuelle (1).

Comme le nouveau texte est inséré dans la loi de 1867, et comme il ne concerne que les négociations, les cessions opérées par la voie civile restent valables, même dans la période constitutive et sont soumises au régime que nous avons précédemment étudié.

Mais le nouvel alinéa 8 contient une disposition très critiquable. Il renvoie, non seulement à l'alinéa 3, mais aussi à l'alinéa 4. Il faut donc décider qu’en cas de fusion ou d'absorption prévues par l’article 3, l'interdiction de négocier les parts ne s’applique pas aux parts attribuées à la société absorbée si elle a plus de deux ans d’existence lors de la fusion.

Cette disposition s'explique en matière d'actions d'apport, puisque c'est le même bien qui, apporté déjà à la société absorbée, l’est à nouveau à la société absorbante. Mais au contraire, les parts émises par cette dernière représentent des services extrêmement différents de ceux qui ont été rémunérés par les parts de la société absorbée. Bien mieux, la société absorbée peut fort bien n'avoir jamais émis des parts. En d’autres termes, la nouvelle loi restera lettre morte toutes les fois qu’une société se constituera pour fusionner avec une autre, ou pour l’absorber. Les auteurs de la loi n'ont certainement pas voulu cela. Néanmoins ce malencontreux renvoi à l'alinéa 4 est formel et il s’imposera aux Tribunaux.

Du fait que les parts peuvent être émises gratuitement, il faut conclure qu’elles peuvent être èmises sous la forme au porteur à tout moment et dès avant la constitution de la société. Il n’est pas nécessaire, en effet, d'attendre que les actions soient entièrement libérées, pour émettre des parts au por-

(1) V. ci-dessus, page 42.

teur, puisqu'une action elle-même peut être au porteur dès son entière libération, alors que d’autres actions ne sont encore que partiellement libérées. L'émission ou la conversion sous forme de titres au porteur doit êtré autorisée par une clause spéciale . des statuts, et peut être effectuée librement, sans autorisation spéciale d'une assemblée d’actionnaires (1).

La loi du 31 mars 1927 ne change rien à ce régime. Les parts soumises à la loi nouvelle peuvent être mises au porteur à tout moment, même dans la période où elles sont frappées d’inaliénabilité. La question a déjà été tranchée à propos des actions d'apport. Le fait que ces titres sont frappés d’indisponibilité n'empêche nullement leur mise immédiate sous la forme au porteur (2).