LA SANCTION DU CARACTÈRE OBLIGATOIRE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

Que la clause compromissoire fixée entre les parties soit obligatoire pour elles, aucun doute à cela, c’est une simple conséquence de l’article 1.134 du Code Civil : « Les conventions librement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Toute la question est de savoir quelle est la sanction qui s’y attache. Le caractère obligatoire reconnu de la clause compromissoire ne prend quelque valeur que s’il s’accompagne d’une force exécutoire quelconque.

La force exécutoire d’une obligation peut se traduire de deux façons différentes, exécution directe de l'obligation ou dommages-intérêts. C’est entre l’une ou l’autre alternative qu’il va falloir choisir.

Notons immédiatement tout l’intérêt qu’il y a pour l’arbitrage à ce que ce soit l'exécution directe qui l’emporte. Les dommages-intérêts sont la porte ouverte à l’échappatoire pour une partie désireuse, moyennant l'abandon d’une somme assez minime, d’esquiver une clause d’arbitrage imprudemment signée.

Cette question, tout ceux qui se sont intéressés à l’arbitrage en ont compris le pressant intérêt ; elles l’ont discutée, aboutissant du reste à des avis différents (x).

(x) Morel, op. cit., pp. 44 ets.

Percerou : Consultation donnée à la Chambre arbitrale de Paris. (Voyez extrait dans « Le Port de Dunkerque », juillet 1927, p. 349.)

Si nous la reprenons à notre tour assez rapidement, c'est moins pour son classique intérêt, que pour mieux marquer devant l’hésitation du droit commun, la nécessité d’une organisation conventionnelle ou législative.

Nous ne la considérerons ici que sous la forme du refus de désignation de son arbitre par une des parties.

On pourrait songer au cas plus général où une partie se refuserait à aller à l’arbitrage sous la raison que le litige ne se trouve pas rentrer dans un des cas d’arbitrage prévus par la clause compromissoire. Mais ce cas en dernière analyse se ramène au précédent. Le tribunal, en effet, à qui la difficulté sera soumise, ne pourra pas, prenant une attitude passive, se contenter de se déclarer incompétent. Il faudra qu’analysant et interpétant la clause compromissoire il dise qu'il y a lieu à arbitrage. Puis alors, revenant à la question fondamentale, il organisera l’arbitrage aux lieu et place du défaillant, ou allouera seulement des dommages-intérêts.

Le problème se pose alors sous cet aspect général : la clause compromissoire comporte-t-elle ou non une obligation susceptible d’une exécution directe et forcée ?

Les partisans de la simple attribution de dommages-intérêts font valoir les trois arguments suivants, dont les deux derniers n’interviennent qu’à titre d’adjuvant du premier, seul fondamental.

1° L'article 1.142 du Code Civil prévoit : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommagesintérêts en cas d’inéxécution de la part du débiteur. » La clause compromissoire, obligation de faire, ne comporte donc d'autre sanction que l'attribution de dommages-intérèts.

2° La Commission de Législation Civile du Sénat avait

prévu lors de la discussion de la loi du 3r décembre 1925 une procédure d’exécution forcée qui ne fut pas votée (pour des raisons du reste de pure opportunité parlementaire) (x). On en tire cet argument que le législateur était bien d'avis qu’on ne pouvait sans une loi procéder à une exécution forcée de la clause compromissoire.

3° La loi du 30 juin 1926 sur la propriété commerciale organisant l'arbitrage du prix du bail prévoit :

ART. 3. Parag. 2 « Faute par l’une des parties d’avoir procédé à cette désignation dans les quinze jours qui suivront l’audience de conciliation ou l’expiration des délais d'opposition, il y sera pourvu d'office par le Président ».

Ainsi ici un texte exprès a semblé nécessaire pour qu’on puisse passer outre au refus de la partie. La jurisprudence seule pourra-t-elle le faire dans le droit commun de l'arbi- MITage 2

A l’argument tiré de l’article 1.142, on objecte classiquement que, quand l'obligation est susceptible d’une exécution directe, celle-ci doit l’emporter sur l'attribution de dommages-intérêts.

Examinons, cependant, de plus près cette interprétation de l’article 1.142 (2).

On remarque dans le cadre des obligations de faire, qu’au cas où l'obligation peut être exécutée par toute autre personne que le débiteur, le créancier peut se faire autoriser à procéder lui-même à l’exécution. Et de la sorte les articles 1.143 et 1.144 ne sont que des cas particuliers de l’article

(4) Deuxième rapport, Catalogne, Sénat, Documents parlementaires, J. O. du 27 novembre 1925, annexe 44. Voir l’analyse que nous en don-

nons p. 162.

(2) Voyez Demolombe, T. 24, n°5 488 et s.

Et on généralise cette idée en disant que l'exécution directe est possible chaque fois qu’elle peut s'effectuer sans être pour le débiteur l’objet d’une contrainte personnelle, c’est-à-dire sans atteinte à sa liberté personnelle.

On sépare ainsi les actes juridiques purs des actes à participation personnelle. Les premiers, obligation d'acheter, de vendre, peuvent être exécutés directement et par autrui. Des autres on donne les exemples classiques de l'obligation de peindre ou d'écrire. Ils ne peuvent s’exécuter directement que par celui qui en a contracté l'obligation, et sans faire violence à sa personne ; leur non-exécution doit se résoudre en dommages-intérûts.

De quelle nature est le fait de la désignation d’arbitre : acte purement juridique ou acte personnel ? Suivant que l’on résoudra dans un sens ou dans l’autre cette question, on optera pour une exécution directe ou l'attribution de dommages-intérêts. M. Morel, dans l’étude très poussée qu'il a fait de la clause compromissoire, a examiné ce problème (1). Concluant à une application non littérale de l’article 1.142, il examine pour la repousser comme insuffisante une objection tirée du caractère essentiellement volontaire de l’arbitrage.

Il nous paraît cependant, qu'il y a quelque chose de plus à faire intervenir dans l’analyse de cette opération juridique, et c’est la raison de la désignation des arbitres. Cette raison, c’est la considération de la personne.

L'arbitre est désigné intuilu personæ, à raison de ses qualités aux yeux de la partie.

On ne saurait aller jusqu’à dire que l'arbitre est un mandataire, puisque fait défaut le pouvoir d'agir au nom de son

(1) Op. cit., pp. 47 et 48.

nl ——

mandant, et que l’arbitre, dès qu'il est désigné, a toute liberté d’allure dans le cadre de sa mission. Mais cette considération de la personne qui agit également dans la désignation du mandataire et de l'arbitre, affecte la désignation de l'arbitre, du même caractère personnel que le choix d’un mandataire.

Et c'est ce qui nous amène à penser qu'on ne saurait désigner un arbitre pour autrui sans attenter, dans une mesure qui peut être large, à sa liberté individuelle.

En d'autre termes, la désignation d'office ne sera jamais certainement équivalente à la désignation personnelle, et c’est justement à ce critérium que s’est appliquée la doctrine comme la jurisprudence sur l’article 1.142, que l’exécution directe ne pouvait avoir lieu par autrui que si elle avait un caractère suffisamment impersonnel pour n'être pas affectée par la personnalité de celui qui y procéderait.

Ainsi en droit pur, et du rapprochement de l’article 1.142 et du caractère eseentiellement personnel de la désignation d’arbitre, on ne peut que conclure à une simple action en dommages-intérêts.

En face de cette conclusion, et en dehors du droit pur, on fait valoir le caractère obligatoire de la clause compromissoire signée, et la nécessité pour lui donner toute sa force, de l’armer de la possibilité d’une désignation d'office de l'arbitre.

De cette nécessité nous sommes les premiers convaincus, mais nous ne croyons pas que cette désignation d'office, pour souhaitable qu’elle apparaisse, soit, en l’état actuel des choses, réalisable par la seule jurisprudence.

L: caractère obligatoire de la clause compromissoire signée n’a rien qui dépasse celui de toute autre obligation. Il prend seulement, ici, l'allure d’une nécessité de fait

encore qu'inexprimée, en vue d’assurer non pas l'exécution, mais la sécurité d’un contrat. Et ce caractère obligatoire, utile sans être indispensable, ne pourrait se voir sanctionné qu’en transgressant des principes juridiques d’un ordre assez général.

Il ne nous paraît pas, dans ces conditions, qu'il y ait matière pour un tribunal à motiver fortement un jugement dans ce sens.

La jurisprudence a eu peu d'occasion de se prononcer à cet égard.

Elle l’a fait une première fois en 1860, dans un sens favorable à la désignation d'office. À cette époque, où la clause compromissoire était annulée en matière générale, elle restait possible aux termes de l’article 332 du Code de Commerce, en matière d'assurances maritimes. La Cour de Cassation eut donc à se prononcer à ce sujet le 27 novembre 1860 (D. 61. I. 494. S. 62 I. 159).

Nous extrayons de l’arrêt les attendus suivants fixant la théorie de la Cour sur ce point : « Sur le deuxième moyen : « — Attendu que l’article 633 du Code de Commerce répute « acte de commerce toutes les assurances et autres contrats « concernant le négoce maritime ; — Attendu que l’ar- « ticle 631 du même Code attribue à la juridiction consu- « laire la connaissance des contestations relatives aux actes « de commerce ; que cette attribution de juridiction impli- « que la compétence des Tribunaux de Commerce pour « nommer les arbitres appelés à statuer sur les contesta- « tions nées d’un contrat d'assurances maritimes... »

Cet arrêt ne nous donne donc aucun éclaircissement, car il ne paraît pas soupçonner qu'il puisse y avoir une difficulté dans la substitution d’un tribunal à la partie pour désigner un arbitre. Il passe à côté du problème.