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OBLIGATION D ORDRE PUBLIC ac 07

celui-ci à la séparation autoriserait à y persévérer. Le Code

dit, ce qui est tout différent, que la communauté de vie « doit lie » ; c'est là une obligation qui pèse à la fois sur les deux époux; qu'ils se plaisent ou non à la vie indépendante dont ils ont pris l’habitude, qu'ils conservent ou non quelque ressentiment au sujet du passé, ils ont le devoir, en dépit des préférences ou des froissements, de rétablir entre eux la communauté de vie. Cette règle fait écho au principe posé précédemment : les époux, à moins qu’une juste cause ne les excuse, doivent garder la communauté de la vie conjugale; si une juste cause, au lieu d’avoir comme l’adultère un caractère indélébile, est de nature à disparaître, et de fait disparaît, la vie commune non seulement pourra, mais devra être restaurée.

Il nous semble donc que désormais il ne devrait plus y avoir d'incertitude sur une doctrine que les auteurs n'ont pas assez nettement professée : en droit canonique la cohabitation des époux est une obligation d'ordre public. Si cette doctrine, que nous avons essayé de mettre en lumière et que renforcera ultérieurement le développement de ses diverses conséquences, n'était jamais perdue de vue, il s’ensuivrait, croyons-nous, plus de clarté et de logique dans la théorie de la séparation, plus de sagesse aussi et plus de fermeté vigilante dans la pratique.

S 8. — La communauté de table et la communauté de lit obligations d'ordre privé.

L'obligation de la vie commune, avons-nous dit au début de cet ouvrage, est une obligation complexe, puisque les deux époux sont astreints à la communauté de lit et de table en même temps qu’à la cohabitation proprement dite; mais c’est aussi une obligation divisible, même au for externe, et si l’ensemble de notre étude porte sur le triple faisceau de ses éléments constitutifs, voici que sa divisibilité va se manifester dans une question comme celle de l’ordre public.

A la différence de la cohabitation, la communauté de lit et de table n'intéresse pas directement la société. Il n’est pas

en que le bien uble. soit en cause; mais ce ne sera que d'une manière accidentelle, de sorte qu'à cet égard les époux ont ordinairement une liberté dont ils ne jouissent pas | en ce qui concerne |’ di ee vivre dans une même maison.

Ils peuvént renoncer d'un commun + à La S de lit puisqu'ils peuvent renoncer aux rapports conjugaux; de même chaque fois que l’un d’eux a le droit de se refuser aux rapports, il a le droit aussi de se refuser à la communauté = de lit. Il y a d’ailleurs connexité entre la communauté de lit et le devoir conjugal, et c’est ce que souligne la traditionnelle expression : séparation quant au lit. Elle désigne beaucoup moins ce fait, d'ordre matériel, qui consiste à coucher chacun de son côté, que cette situation, d'ordre juridique, où le corps est soustrait à la « puissance » du conjoint.

Les époux peuvent établir entre eux cette séparation d'abord par consentement mutuel : c’est alors un souci de perfection ou le désir de n'avoir pas d'enfants ou la crainte de voir leurs charges s'accroiïtre à l'excès, qui les décide à garder une continence soit temporaire soit définitive et, pour l’assurer plus facilement, à ne pas prendre leur repos l’un proche de l’autre. ,

Parfois ils s'écartent « pour un temps afin de vaquer à la à prière », comme le disait saint Paul, dont « l’indulgence » toutefois recommandait aux Corinthiens de ne point s’abstenir trop longtemps de peur que Satan ne les tente (1), ou bien ils se séparent pour le restant de leurs jours, se libérant de la convoitise charnelle afin de s'élever à la région plus haute d’un amour entièrement dégagé des sens. Les premiers siècles ont connu et pratiqué, plus que le nôtre, ces renoncements. Saint Paul ne croyait pas qu'on pût mieux faire que de renoncer à ce monde qui passe, et il laissa ce conseil : « Que ceux qui ont des épouses, soient comme s'ils n’en avaient pas (2). » Les Pères recommandèrent aux époux la chasteté parfaite; saint Augustin célébra ces bienheureuses noces où d'un commun accord on

(1) Z Cor. VII, 5 7 : « Nolite fraudare invicem, nisi forte ex consensu ad tempus, ut vacetis orationi : et iterum revertimini in idipsum, ne tentet vos Satanas propter incontinentiam vestram. Hoc autem dico secundum indulgentiam, non secundum imperium. Volo enim omnes vos esse sicut meipsum... »

(2) Z. Gor. VII, 29 : ... « Tempus breve est : reliquum est, ut et qui habent uxores, tamquam non habentes sint, »

l Is ne ee ni ii rendre st sur l’un et l’autre point ne

Ds

ait d'un mutuel consentement. De là s'ensuit,

séparés de Hta à cause 4e péril d’ incontinence duquel autrement ils seraïent exposés (3). » La sociologie se rencontre avec lathéologie pour reconnaître la légitimité de telles séparations, quoiqu’elles aient pour conséquence d'empêcher la venue au monde d'enfants qui auraient pu occuper à leur tour quelques-unes des places que la mort à tout instant prépare pour des générations nouvelles. Normalement en effet elles s’accompagnent d’un don de soi-même aux autres, plus généreux, et si elles causent à la société un Dies lui procurent par ailleurs

(3) SAINT AUGUSTIN. De nos Dune l. I, cap. 25 : « Beatiora ane coniu- 2 SoiA iudicanda sunt, quae, sive filiis procrealis, sive etiam ista terrena prole

ee contempts, continentiam inter se pari consensu servare potuerint... » __ (4) Breviarium romanum, /n festo S. Henrici, imperatoris, die 15 iulii, Lec- : tio V:4« Virginitatem raro exemplo matrimonio iunxit, sanctamque Cunegun-

dam, coniugem suam, propinquis eius, morti proximus, illibatam restibuit, » — Infesto S. Eduardu, regis, die 13 octobris, Lectio V : « Ab aulae proceribus compulsum ad nuptias, constans est assertio scriptorum cum virgine sponsa virginitatem in matrimonio servasse. » — In festo S. Hedwigis, viduae, die 17 octobris, Lectio V : « Ut autem commodius Deo vacaret,ex pari voto et eonsensu unanimi ad separationem thori virum induxit. »

(5) Coniox, disp. XXXIV, dub. VI, n. 39 : « Valideet licite coniuges matrimonie iam consummato ex mutuo consensu vovent castitatem : et {unc net possunt reddere. nec petere debitum, quia utrumque tune ex mulao consensu vovent. Haec communiter a Doctoribus recepta est, et patet ex usu Ecclesiae, et epistola D. Augustini 129, ad Ecditiam. Unde sequitur, tales coniuges omnino toro separandos esse ob periculum incontinentiae, quod alias incurrerent. » — Dans la collection de Migne, la lettre à Ecdicia porte le numéro 262. Celte femme, avait sans l'aveu de son mari, rompu les relations conjugales et même pris le costume de veuve. Ensuite « ad eadem continentiae pacta ipse consensit. » Saint Augustin conclut quele maria comme délié sa femme (P.L.,t. XXXIIT, col. 1078) : « Quod enim Deo pari consensu voveralis, mortier usque in finem reddere ambo debuistis, »

un enrichissement d'ordre moral d'autant plus précieux qu’elle ne peut se passer d'apostolat ni d’ascétisme. Dans son vigoureux livre sur L’Indiscipline des mœurs, Paul Bureau a écrit : « C’est la fonction propre des hommes et des femmes qui ont prononcé le vœu de chasteté, que de rappeler à leurs frères en humanité cette nécessité de la mortification, mortification qu'il faudrait bien plutôt appeler vivification, puisqu' on ne lutte contre la nature que pour la fortifier, puisqu'on n’émonde et on ne supprime que pour se rendre plus capable des œuvres de fécondité et de vie.» La chasteté voulue et pratiquée par les époux n’a pas la même portée que l’état de célibat, en ce sens que, n'étant pas un fait de sa nature public, elle n’a pas la vertu d’un exemple et qu'on ne peut la célébrer comme « une perpétuelle leçon de vaillance (6). » Cependant cet effort d’ascétisme a une valeur morale, et la société, qui indirectement en bénéficiera, ne le peut réprouver.

Pourrait-elle se plaindre -d’une séparation qui serait inspirée, non par l'amour de la chasteté, mais par le désir de n'avoir pas d'enfants ? Si cette séparation reste chaste, elle ne heurte pas la morale conjugale : « Les époux, ainsi que l’écrivait Coninck, ne sont point tenus à user du mariage, pourvu qu'il n'y ait point pour eux péril d’incontinence (7). » Heurte-t-elle la morale sociale ? Faut-il la prohiber au nom de l'ordre public? C’est une question que les anciens auteurs ne paraissent pas s'être jamais posée. Apparemment ne leur venait-il pas à l'esprit qu’on püût se marier pour autre chose que ce que Dieu même a voulu en instituant le mariage. La pratique montre cependant qu'une telle hypothèse n’est pas absolument vaine. Deux jeunes époux, pour deg motifs qui n'ont rien de blâmable, attendent avant de consommer le mariage; leur mutuelle réserve élève entre eux une barrière que les mois et les années fortifient : par habitude plus que par amour de la continence, ils vivent fraternellement. Doit-on les condamner ? Oui, s’il ya vraiment un devoir de procréation, comme on le dit parfois à une époque où la crise de la natalité est si angoissante. Mais existe-t-il réeilement, en outre du devoir, qui est très net, de ne pas empêcher

(6) Paul Bureau, L'Indiscipline des Mœurs, ch. VII, p. 330 et 329. (7) Voir les dernières lignes de la note 1%.

la procréation, une obligation positive de procréer? On peut con- cevoir que la situation d’un pays soit telle que ce soit comme “un devoir social de donner l'exemple d'une famille nombreuse; inais il s'agirait d’un devoir tenant aux circonstances, non à la

nature de l'institution matrimoniale; on n’y pourrait voir une

règle générale, interdisant la continence. A la vérité Paul Bureau a écrit des pages éloquentessurle devoir de mariage «rigoureux, pressant, étroit, devoir de l'individu vis-à-vis de lui-même, devoir du citoyen vis-à-vis de la société»; mais il ne voulait faire autre chose qu'appliquer au commun des hommes ce principe que : « tout adulte a le devoir impérieux et strict de fournir à l'entretien et au progrès de la vie collective une substantielle et bénévole contribution »; or de même que, « pour quelques-uns », la prestation de cette contribution n’est pas incompatible avec le célibat (8), il ne semble pas qu'elle soit par elle-même inconciliable avec la continence conjugale, cette continence procédât-elle de mobiles moins nobles que l'amour de la chasteté. L'essentiel est de servir la société pendant cette période de la vie qui estla période productrice : si de loin en loin il se rencontre deux époux qui, malgré l'instinct profond de la nature et tout en faisant dans leur existence une large place à l’apostolat, jugent plus conforme à leurs aptitudes et à leurs goûts de se dévouer autrement qu’en élevant des enfants, on ne voit pas que la société, sauf dans le cas où leur conduite risquerait de scandaliser, puisse leur reprocher d’instituer entre eux la séparation des lits.

Ce qui est tout à fait incontestable, c'est qu'ils ont à cet égard toute liberté, si déjà ils sont chargés de famille. À partir du xv° et du xvi° siècle, la question s’est nettement posée, et les docteurs n’ont pas hésité à déclarer que, si les époux sont d'accord et s'il n’y a pas pour eux péril d’incontinence, toute difficulté disparait. « S'ils ont des enfants en abondance, une longue série, peuvent-ils alors, demandait Dominique Soto, licitement s'abstenir? On répond que, d’un commun accord, indubitablement ils le peuvent (9). » Sanchez se prononce dans le même sens et donne ses raisons : « [1 n’y a aucune faute de la part des époux à s'abstenir de l'acte conjugal en vertu

8) Pauz Bureau, ibid, ch. VIII, p. 365 et 368 (9) Voir le début de la note 13.

d'un commun consentement pour ne point multiplier des enfants qu'ils ne sont pas capables de nourrir, car ce n’est faire de tort à personne que de s’abstenir tous deux d’un commun accord, et aucun d’eux n’est tenu à l’acte lorsque l’autre ne le demande pas. Quant à la volonté de n'avoir pas plus d'enfants qu’ils n’en peuvent nourrir, elle n'est pas vicieuse Co qui est interdit aux époux sous peine de faute mortelle, c’est de faire quoi que ce soit qui puisse mettre obstacle à la conception; mais « désirer ne pas multiplier les enfants n’est pas = chose mauvaise en soi, et s'il s’y joint une fin bonne, par exemple en raison d’un manque de ressources pour les élever, c'est chose licite (11). » Les anciens auteurs ont admis qu’un tel désir, contraire aux fins de mariage, entache de faute vénielle les rapports conjugaux, même très réguliers, mais une chaste abstention, à la condition qu'elle fût résolue ou acceptée d’un commun accord, ne pouvait être considérée comme illégitime : c'est seulement au cas où l’un des époux, malgré la perspective de charges très pénibles, réclame l'accomplissement du devoir, que la question a paru malaisée à résoudre, comme nous n'allons pas tarder à le voir. À

Lorsqu'un des conjoints a le droit de se refuser à l’acte conjugal, il peut imposer de son autorité privée la séparation des lits, car si le régime des lits séparés préconisé en certains milieux n'est pas inconciliable avec le maintien des rapports charnels (12), il est par contre non douteux que la suspension des rapports oblige les époux à se tenir à l'écart l’un de l’autre, afin que leur chasteté ne soit pas compromise. La preuve

(10) Sanousz, lib. IX, disp. XXV, n. 1. « Primo dico, nullam esse culpam, ex communi consensu abstinere coniuges a copula, ne prolem multiplicent, quam alendo non sunt. Quia nulli irrogatur iniuria, si uterque coniux communi placito abstineat, et neuter tenetur ad copulam altero non petente, Nec ea voluntas non hsbendi plures filios, quam alere possunt, vitiosa est, ut diximus... »

(11) Sancuez, lib. IX, disp, VIII, n. 10 : « Quale crimen sit in actu ipso coniugali,expressa intentione excludere finem prolis. V. &g. quando coniuges in actu ipso prolem minime concipi optant. Videtur enim esse lethale, Quia tale est in matrimonii contractu expressa intentione fines illius excludere... Caeterum id non credo, ubi coniuges nil efficerent, quod prolis conceptioni obstaret : sed credo esse solum veniale, Quia desiderare non multiplicare prolem, non est

ex se malum, quare bono fine vestitum, ut ratione defectus divitiarum ad eos liberos alendos, licitum est. » S (42) Voir $ 4, note 14,

bhestion d'ordre privé. Quant au droit de s ne = onjoint pour l Unique raison de Dee l’aceroissement se nn

autorise très nement les époux à s'abstenir, s'ils sont d’accord, reconnaît qu’il est beaucoup plus difficile de se pro- noncer sur le cas où l’un d’eux, malgré la perspective de charges littéralement excessives, demande l'acte conjugal. Satisfac- ‘ tion doit lui être donnée, si sa vertu peut être compromise ; mais s’il n'y a pas à craindre pour lui de pollution, « on ne peut condamner le refus de l'autre, surtout quand ils sont accablés par la pauvreté, au point de ne pouvoir élever tant d'enfants; alors en effet on ne pourrait assurément pas considérer celui qui refuserait de s'acquitter du devoir, comme coupable, du -moins d’une faute mortelle (13). » Tel est, et il apporte des arguments, l'avis de Sanchez en ce qui concerne les parents vraiment pauvres : : « J'avoue, dit-il, qu'iln'ya Poe faute mortelle à refuser pour ce motif le devoir, quand il n’y a pas pour l’au- = époux péril d'incontinence, et quand les époux ne sont pas capables d'élever tant d'enfants. Lorsqu'il s’agit en effet d’autres dettes de justice, une grande difficulté dispense de s’en acquitter : nul n’est tenu de restituer s’il doit en pâtir beaucoup. En outre rendre le devoir n'est pas une obligation pour un époux s'il y a crainte fondée de péril ou de dommage pour les enfants déjà mis au monde... IL n’y a même pas faute vénielle,

(13) Soro, In IV Sent., dist, XXXII, q.1, art. 1: « Quid autem si longa liberorum propagine abundarent, utrum tunc licite possent abstinere ? Respondetur, quod de consensu amborum absque dubio possunt. Utrum autem alteri poscenti alter licite negare valeat, maius est dubium. Sed nihilominus si periculum alterius pollutionis in petente non timeatur, non esset condemnanda illa recusatio alterius, praesertim dum paupertate premuntur, ut tantam sobolem alere nequeant tunc enim profecto solutionem debiti recusans non esset (saltem de mortali) culpandus. »

lorsqu'on est dans cette situation, à refuser Le devoir. » Le tort de Soto, selon Sanchez, est de ne pas s’être exprimé avec assez de précision, car en disant que, surtout dans ce cas de pauvreté, la faute n’est pas mortelle, il paraît, comme tel autre docteur, « être d'avis qu'il n'y a point faute mortelle même si les parents ont le moyen d'élever leurs enfants »; or ce n’est pas le nombre des enfants qui peut suffire à dispenser du devoir ; « en effet, puisque la génération et la propagation de l'espèce humaine sont la fin première du mariage, et en font la noblesse, il est impossible de concevoir que la réalisation de cette fin avec une particulière plénitude exempte de cette reddition du devoir qui est le moyen de l'obtenir (14). » Coninck est plus strict : il ne peut se résoudre à admettre que l'impossibilité d'élever un plus grand nombre d’enfan's soit une valable excuse. I1s’en tient à son argument : « Puisque le mariage a été institué pour la génération, c’est chose tout à fait absurde qu'on puisse être exempté de son obligation, parce que la génération peut s’ensuivre. » D'ailleurs « le droit qu’un époux a sur le corps de l’autre, étant souverainement important, semble prévaloir... » Enfin « il est quasi impossible qu’un époux qui fait usage du même lit et réclame le devoir, ne soit pas exposé à l'incontinence, si le refus se prolonge (15). » Laymann accorde qu'en principe le refus est licite lorsque de nouvelles naissances réduiraient les parents

(14) Sancuez, lib. IX, disp. XXV, n.2 : « Quia cum sobolis generatio, humanaeque speciei propagatio, sit primarius matrimonii finis, illudque honestet, fieri repugnat ut exuberantior huius finis consequutio eximat a dehiti redditione quae medium est ad illum comparandum... Atque ita merito dicit Angelus esse mortale, ob eam solam causam (non multiplicandi prolem) negare debitum. Quamvis contradicere videantur Sotus... et Manuel... ubi dicunt non esse mortale negare debitum ob hanc causam,praesertim ubi pauperes essent parentes : atque ita sentire videntur id non esse mortale, etiam si parentibus -facultates suppetant ad filios alendos. » — n. 3 : « Id tamen fatebor, nimirum, non esse mortale debitum ob eam causam negare, quando non est incontinentiae periculum in altero coniuge, et parentes non sunt tot filios alendo. Quia ab aliis iustitiae debitis persolvendis excusat magna incommoditas, non enim cum magno suo incommodo tenetur quisquam restituere. Praeterea, quia non tenetur coniux reddere, si timor probabilis adsit periculi, aut detrimenti prolis iam genitae, quod tamen verisimile est aliis filiis iam natis, si adhuc proles multiplicetur, parentibus destitutis facultatibus quibus eos alant. »

(15) Connex, disp. XXXIV, dub. ITl, n, 14 : « Nec etiam licet negare debitum ne plures proles nascantur. Cum enim matrimonium sit institutum ad gencrationem, absurdissimum est aliquem ab eius obligatione eximi ne generatio sequatur. Quidam tamen docent, quando non est incontinentiae periculum, licite negari debitum, neplures nascantur proles, quam parentes possint alere.,

ou les enfants à « une extrême pénurie »; mais l’éventualité

lui paraît peu à craindre; « pour ceux qui vivent parmi les

chrétiens, elle se produira rarement, puisqu'il faut mettre sa

fe AN

= confiance dans le secours des hommes de bien, et plus encore dans celui de Dieu qui nourrit les oiseaux du ciel (16). » Nous

n’essaierons pas de dirimer cette controverse, car notre objectif n’est pas de tracer les limites du devoir conjugal. Mais il y avait avantage à en donner un aperçu. La manière même dont le problème a été envisagé est instruclive : jamais en effet les

auteurs n’ont apporté d’autres arguments que les droits respec-

tifs des époux et le droit des enfants nés ou à naître; jamais ils n’ont laissé entendre que le bien public soit en cause, ni que l’autorité puisse évoquer l'affaire ; c’est donc que dans leur pensée la question est tout à fait d'ordre intime et privé.

La même conclusion se dégage de leurs observations, que nous pouvons seulement esquisser, sur le droit de se refuser aux relations conjugales lorsqu'il en peut résulter un danger. Ce fut la lèpre qui posa la question. Une décrétale d’Alexandre ILE déclarait expressément qu’elle n'exempte pas du devoir conjugal : « S'il arrive que le mari ou la femme devienne lépreux, et si le malade exige de celui qui est sain le devoir charnel, il faut, en vertu du principe général de l’Apôtre, acquitter ce qui est exigé, car à ce principe il n’y a en pareil cas aucune exception (17). » Les docteurs cependant interprétèrent d’une façon large cette décision et déclarèrent que

Sed credo in rigere contrarium verius : cum ob causam supra allatam, quae etiam in hoc casu urget : tum etiam quia ius quod habeat coniux in alterius corpus, cum sit maximi momenti, videtur praevalere illi incommodo. Adde, vix contingere, ut utenti eodem toro coniugi, et petenti debitum non sit periculum incontinentiae, si hoc ei diu negetur. Hoc tamen certum est, in utroque casu posse coniuges ex mutuo consensu servare continentiam, quia non tenentur, ad usum matrimonii, modo non sit iis periculum incontinentiae. »

(16) Laymann, lib, V, tract. X, pars. LIL, cap. 1, n. 16 : « Dixi autem ordinarie : Quia fateor si eo loco res sita sit, ut ob novae prolis generationem parentes, vel proles ad extremam penuriam redigendi sint, debitum negari posse, quod tamen iis, qui inter Christianos vivunt, raro eveniet; cum in piorum hominum, multoque magis Dei auxilio, qui caeli volatilia pascit (Matth. 6) confidere oportet. »

(17) C. 2, X, de convugio leprosorum, IV, 8 : « Quod si virum, sive uxorem, leprosum fieri contigerit, et infirmus a sano carnale debitum exigat, generali praecepto Apostoli, quod exigitur, est solvendum, cui praecepto nulla in hoc

casu exceptio invenitur. »

le époux sain n est = obligé de vaincre, autant qu “1 p peu de sa répugnance, mais non de s exposer à la contagion Jorsqu’ elle est à redouter. Telle était déjà la penses de saint Thomas: on n’est

astreint aux rapports conjugaux qu’à dla. condition « que soit d’abord sauvegardée sa propre personne » (19); si la femme,

qui n'est pas tenue de cohabiter avec un mari Jlépreux est. obligée cependant de lui rendre le devoir, c’est que « l'infection ne résulte pas aussi promptement d’un rapport que d’une

habituelle cohabitation » (20). Aussi fut-il à peu près unani-

mement reconnu « qu’on n’est aucunement tenu lorsqu’au jugement des médecins il y a pour celui qui est sain,le péril d’une notable infection » (21). À ceux qui prétendaient qu’en contractant mariage, on s'était obligé à braver le péril d’infection, il fut aisé de répliquer qu'il y avait au contraire dans

l'engagement réciproque des époux une condition sous-enten- =

due (22). Tout naturellement les solutions admises pour le cas de lèpre furent étendues aux autres maladies contagieuses,

notamment à celle que les guerres d'Italie paraissent avoir pro-

pagée des deux côtés des Alpes (23). Le même principe du

(18) Sanouez, lib. IX, desp. XXIV, n. 21 : « Atque solum excipit Sotus,.…. quando ingentissimus esset horror, ut si lepra esset Leonina, ita ut membra computrescerent el deciderentur. Ego vero non ita rigide cum coniugibus agendum existimo, sunt enim plerique ita ad nauseam propensi, ut ad instar mortis ab accessu ad coniugem leprosum abhorrerent : cogereque illos ad copulam, esset difficillimum, ne moraliter impossibile dixerim, nec id ex eorum culpa; sed ex naturali indita complexione proficiscitur. Quare licet censeam horrorem solum, communiter, ac regulariter non excusare : contrarium tamen de huiusmodi horrore iudico. »

(19) Voir ia dernière phrase de la note 24.

(20) Sarnr Taomas, In IV Sent., dist. XXXII, q. 1, art. 1, ad 4 : « ... unde uxor etiam viro leproso tenetur reddere debitum, non tamen tenetur ei cohabitare, quia non ifa citoinficitur ex coitu sicut ex frequenti cohabitatione.… »

(21) Sancuer, ibid, n. 17 : « Tertia sententia (cui omnino adhaereo) docet minime teneri, ubi iudicio medicorum, notabilis infectionis periculum immineret sano ex debiti redditione. » :

(22) Sanomez, ibid.,n. 16: Secunda sententia docet teneri reddere sanum leproso, etiam si periculum infectionis adsit. Quia ad hoc se obligavit per contractum matrimonii. » — n. 17 : « Nec obest etiam ratio secunda sententiae allata, num. praecedenti. Quia nullus se obligat per matrimonii contractum, ad reddendum, nisi salva individui incolumitate : ut num. 2 probavimus. »

(23) Sancugz, ihid., n. 18: « Idem prorsus est dicendum, si alter coniux morbo Gallico laboret... ». — Sant Avrmonse, lib. VI, tract. VI, cap. II, dub. I, art. II, n, 950 : « Unde non tenetur sequentibus casibus : 1, Si illud

petat maritus morbo contagioso laborans, v. g. gallico, peste, lepra, etc. (nisi tamen haec ante matrimonium fuerit cognita, et non sit nimis gravis). » — Pour èpre et le mal français, s’est aussi posée la question de la séparation d’ha-

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mais à été difficulté on n répondit. Saint Thomas avait posé.

quelques bons principes d’une solidité scolastique. Il y a, expli-

quait- il, un « ordre naturel », c’est qu'un être, avant de « com- …

muniquer de sa perfection », se donne à soi-même ce c qui lui = manque pour être parachevé « et parfait en soi- -même » ; ainsi la puissance nutritive travaille d'abord à la conservation e individu et « elle ne fournit à la puissance génératrice que ce qui est en trop » ; or la charité, qui complète et parfait la nature, ne peut suivre un autre ordre ; la femme n'aura de droits à l’égard du mari « qu’en ce qui concerne la puissance génératrice, mais point en ce qui est organisé pour la conservation de l'individu », laquelle devra être d’abord assurée (24). Sanchez reprit le même argument. « La semence, qui est l'instrument de la génération, est formée par la nature de ce que l’aliment, fait pour la conservation de l'individu, laisse de superflu » : c'est là l’ordre de la nature; « l’usage droit et naturel du mariage » doit s’y conformer; avant d’engendrer il faut sauvegarder son être à soi-même. Par un raisonnement un peu différent Soto avait écarté une objection analogue. Est-ce qu'il ne faut pas « souffrir un dommage individuel pour la conservation de l'espèce »? C’est un principe qu’un besoin général passe avant un besoin particulier; ce que veut la nature, avant ce que veut un individu; ainsi « un membre, contre sa tendance propre, s'offre pour épargner un coup au corps entier », el parce que la nature a horreur du vide, l’eau monte, comme malgré elle, prendre la place de l’air qu’on a chassé. Mais,

bitation : nous aurons à en traiter, lorsque, dans le second volume, nous étudierons successivement les diverses causes de séparation, »

(24) Saint Tnowas, ibidem, dist. XXXII, q. 1, art. 1 : « Dicendum, quod matrimonium est principaliter institutum in officium naturae : et ideo in actu eius considerandus est motus naturae, secundum quem nutritiva non ministrat generativae nisi id quod superfluit ad conservationem individui, quia hic est ordo naturalis, ut prius aliquid in se ipso perficiatur, et postmodum alteri de perfectione sua communicet : hoc etiam ordo charitatis habet quae naturam perficit, et ideo cum uxor in viro potestatem non habeat nisi quantum ad generativam virtutem,non autem quantum ad ea quae sunt ad conservationem individui ordinata, vir tenetur uxori reddere debitum in his quae ad generationem prolis spectant, salva tamen prius personae incolumitate, »

répliquait Soto, il faut distinguer cette « défense ‘contre les . périls du han » et « La conservation ordinaire qui se fait par le dedans ». Pour la défense extérieure l'individu est sacri-. fié; « quant à la conservation ordinaire par le dedans, la nature a pris soin qu'elle ait lieu sans que les membres en souffrent ;.… or la conservation par la génération est ordinaire ; aussi ne doit-elle être assurée qu’à l’aide de ce qui est superflu, et en laissant sain et sauf l’individu (25). » C’est ainsi que furent ingénieusement écartées toutes considérations relatives à ces nécessités majeures que nous appelons l’ordre public. Ne furent admises que des hypothèses exceptionnelles, et encore en résultait-il simplement que la génération pouvait être parfois un devoir de conscience. Pour « tempérer » sa conclusion, Sanchez signalait le cas où « le bien commun de l’univers entier, ou d’un royaume, ou d’une communauté, requiert pour sa conservation ce rapport des époux : alors, le danger privé d’un notable dommage ou d’une perte de la vie passant au second plan, les époux seraient tenus à l’acte. » Ainsi en serait-il si l’abstention des époux devait avoir pour résultat la disparition totale de l'espèce humaine; mais ce n’est là «qu’un cas métaphysique ». Quant au bien d’un royaume, si vraiment la paix et la tranquillité publique exigeaient qu'un enfant naisse d’un roi à qui cependant l'acte conjugal serait notablement nuisible, il y aurait lieu d'appliquer le principe que « le bien général l'emporte sur le bien privé » (26). Faut-il sur ce

(25) Soro, ihidem, dist. XXXII, q. 1, art. 1 : « Sed iterum contra hanc solutionem arguitur. Appetitus generalis naturae praefertur particulari : quare membrum contra particularem appetitum offert se ad cavendam plagam toti corpori, et aqua ascendit ad replendum vacuum : cum ergo species respectu individui se habeat ut totum universale ad membrum particulare, fit ut individuum detrimentum ad conservandam speciem perpeti debeat. — Respondetur, concesso appetitum universalem suapte natura ad conservandam speciem praestantiorem esse : quia per individua eam conservat, ut per media finem et per membra corpus. Conservatio autem totius, aut est ordinaria ab intrinseco, aut est defensio contra forinseca pericula, Conservationem vero ordinariam ab intrinseco natura fieri providit absque membrorum detrimento. Quare membrum corporis sibi prius nutrimentum providet naturale, quam ad aliud membrum mittat. Sed quando extrinsecus imminet capiti periculum, brachium se offert: sicuti dum locus per violentiam evacuatur aere, tunc aqua ascendit, ut illum repleat. Conservatio autem speciei per generationem est ordinaria : quare fieri non debet nisi salva incolumitate individui de superfluo. »

(26) Sanous?, ibid, n. 11 : « Sunt tamen praedicta omnia temperanda. Primo, nisi benum commune totius universi, sive regni, sive communitatis, ad sui con-

dernier point donner raison à Sanchez? Ne doit-on pas plutôt admettre, avec le cardinal Gasparri, qu’on peut risquer ainsi sa vie « pour le bien commun », mais qu’on n’y est pas obligé parce qu'il ne s’agit que d’une loi de charité (27) ? Nous n'avons __ pas à prendre parti, et nous noterons simplement que ce ne sont pas des cas aussi exceptionnels qui peuvent infirmer notre thèse : la communauté de lit est une obligation d’ordre privé, et pour la rompre en raison du danger que présente l'acte conjugal, il n’est aucunement requis qu'au jugement des médecins vienne se joindre un jugement de l'Eglise.

Il est de même parfaitement loisible à l’époux qui connatt d'une manière certaine l’adultère de son conjoint, d'interrompre les relations conjugales, et d’instituer de son autorité privée la séparation des lits. L'Eglise ne pense pas que l'ordre public soit en cause, puisqu'elle n’a jamais exigé que de semblables affaires lui soient soumises. À La vérité il y eut autrefois des docteurs pour enseigner la nécessité d’une sentence. Voici comment la glose rapporte, en la tempérant, cette opinion : « Hugues à dit que jamais l’adultère ne prive quelqu'un du droit de demander le devoir, mais seulement la sentence du juge ; d'où il résulte que pendant le procès l’un est tenu de rendre à l’autre le devoir..…, parce qu’une peine ne doit être infligée que par le juge ;… mais à mon avis c’est quand le crime n'est pas notoire... (28). » Hostiensis note que l'opinion de Hugues, qui n’est pas la sienne, est celle de « presque tous

servationem ea copula coniugum indigeat, tunc enim postposito privati notabilis damni, aut vitae iacturae discrimine, tenerentur coniuges ad eam, Exemplum sit de bono universi, si casus metaphysicus accideret quo species humana deficeret, nisi hi coniuges matrimonio uterentur. De bono autem regni, Casus est,si ad pacem, regnique tranquillitatem desideraretur proles habenda ex rege, cuius saluti notabiliter copula obesset. Quia bonum universale privato praeponderat,... et neminem inveni contradicentem. »

(27) Gasparnmi, cap. VIT, art, 1, $ 1, n. 1291 (ed. 32, t. IT, p.262) : « Si periculum est proximum et malum quod imminet, est mors, uterque coniux nequit petere aut reddere ; quia nemo est dominus vitae suae. Excipe, nisi proles sil necessaria ad bonum commune, aul ipse vel compars versetur in proximo incontinentiae periculo, aut petat vel reddat ad fovendum amorem coniugalem, evitanda magna dissidia, etc., quibus in casibus coniux non tenetur petere, reddere et cohabitare, quia charitas non obligat cum tanto incommodo, sed potest, quia ex charitate etiam mortis periculo exponere nos possumus, nisi fortior charitatis ratio obstet, »

(28) Glose, in c. 7, X, de adulteriis et stupro, V, 16, v° Fornicationis : « Hugo dixit quod nunquam adulterium privat aliquem iure petendi debitum, sed tan-

les modernes » (29). Depuis lors cependant toutes les autc tés sont pässées de l'autre côté. Il fut reconnu que même si le

crime n’est pas notoire, la séparation quant au lit ne requiert

aucune sentence. Pour décider que l'époux innocent a droit de

se maintenir dans cette situation intermédiaire où, tandis que

la cohabitation reste obligatoire, le « devoir » conjugal cesse de l'être, il suffisait d’admettre à titre facultatif la demi-rupture qui s'impose lorsque les relations seraient coupables. Alexandre [Il dans une décrétale célèbre, que nous avons déjà rencontrée, le chapitre Porro, déclare que même une « parenté publique etnotoire » n’autorise pas un mari à renvoyer sa femme sans jugement de l'Eglise », et il ordonne la « restitution » (80) ; la glose s’empresse d'ajouter que cette restitution ne doit avoir lieu « sauf pour les relations charnelles » (31). La femme obligée de cohabiter, au moins temporairement, avec un mari coupable, peut légitimement s’attribuer le bénéfice d’une semblable restriction : au conjoint, de recourir à l'autorité publi-

que, s’il se croit lésé. Tel fut, au sujet de l’adultère occulte, l'enseignement des théologiens et des canonistes : l’innocent, dès qu'il a la certitude de l'adultère, « est par là même exempt de l'obligation de rendre le devoir », et il n’a aucunement besoin « d'attendre le jugement de l'Eglise » (32). Les raisons