DES SÉPARATIONS PAR CONSENTEMENT MUTUEL
la séparation, à expulser le coupable ou à quitter le domicile conjugal en claquant les portes, il autorise aussi à négocier les modalités d’une rupture dont la légitimité n’est pas douteuse. Le mutuel consentement porte alors beaucoup moins sur la séparation même, à laquelle une des parties a manifestement droit, que sur les conditions dans lesquelles cette séparation sera réalisée. ; a —
En outre, en 1913, le Code canonique n'avait pas encore été promulgué, et à la règle générale que la séparation amiable est interdite, il y avait une très importante exception: il était permis aux époux de se quitter d’un commun accord, pour
cause d'entrée en religion; ils devaient faire ratifier leur déci-
sion par l'autorité, mais on pouvait dire que leur séparation était l'œuvre de leur mutuel consentement. =
Nous croyons donc pouvoir maintenir notre thèse. Il n'yaeu.
de notre part ni témérité ni exagération à éerire que les sépa-
rations par consentement mutuel sont illicites. Un éloignement passager qui ne dissocie pas le foyer, n’est pas toujours coupable ; parfois même il sera opportun. Mais l'accord des époux ne peut justifier les ruptures définitives ou prolongées, et si on peut concevoir qu’en certains cas la morale Les tolère temporairement par crainte d’un plus grand mal, jamais elle n'a qualité pour les permettre, car le droit ne les autorise pas- La règle pratique que traçait Pontas conserve sa valeur, et les curés ou confesseurs doivent allier à la préoccupation de ménager la faiblesse et de ne pas troubler imprudemment la bonne foi, le souci de mettre cette règle en pratique malgré la différence des temps: deux époux « s'étant séparez ainsi de leur autorité privée, ne seroient pas en sûreté de conscience en demeurant séparez de cette manière, et ne pourroient être admis à la participation des Sacremens, même à l’article de la mort, s’ils refusoient de se remettre l’un avec l’autre » (22)
(22) Ponras, Diclionnaire des cas de conscience, t. 1, v° Divorce, Cas I.
= 8. — Le caractère en principe illicite des séparations par autorité privée. ee
Ilne faut pas confondre la séparation par autorité privée
l'époux qui prétend n’avoir rie conjoint en arguant d'une cause
reproche quit
sentement mutuel, où les d ut fication à la divergence de leurs existences Vaccord de leurs volontés. Souvent la première de ces deux ptures n’est pas une rupture acceptée, au moins tout d’abord, et encore moins songe-t-on que ce puisse être l’acceptation qui la rende légitime. Elle est imposée par une autorité qui décide et qui réalise ce qu'elle a décidé : cette autorité n’est pas celle de la société, c’est l'autorité privée de l'individu, offensé ou menacé, qui, sans que son droit ait été préalablement consacré par une décision officielle, se fait justice.
Lorsqu il s’agit du devoir conjugal et de la simple communauté de lit, la séparation par autorité privée est licite. Canonistes et théologiens ont admis qu'en cas d’adultère occulte l'époux qui connaît d'une manière certaine la faute de son conjoint n’a pas besoin d'un jugement pour se refuser à l'acte conjugal et instituer la séparation des lits. Dans le paragraphe qui clot le premier chapitre, nous sommes remonté de-ce point de doctrine, nettement établi par l'accord des auteurs, au principe que le justifie et qui est qu'à l'égard du lit commun les époux sont simplement liés l’un à l’autre par une obligation réciproque. Au sujet de la cohabitation, une solution différente doit en principe prévaloir. La question a longtemps été controversée ; elle l'est encore et nous n’ignorons pas que, d’après Popinion « plus commune et plus probable », la séparation par autorité privée, en cas d’adultère occulte, est licite au moins au for de la conscience si le scandale n’est pas à craindre. Il nous paraît cependant que la notion d'ordre public éclaire le débat d'un jour nouveau et oblige à se prononcer en sens contraire.
Nous reconnaissons d’ailleurs, et il le faut bien en présence des textes du Code, que notre solution n’est qu'une solution de principe tempérée par des exceptions fort importantes, que
nous commencerons par signaler.
168 S T8; LE CARAGTÈRE EN PRINCIPE itricrre
Le canon 1131 qui énumère les causes de séparation autres que l'adultère, déclare qu’elles sont pour le conjoint « autant de causes légitimes de s'éloigner en vertu de l'autorité de l’Ordinaire du lieu et même de sa propre autorité, si elles sont établies d’une manière certaine et s’il x. a péril à attendre (1) ». Voici donc une première séparation par autorité privée qui est parfaitement licite : c’est la séparation d'urgence. On comprend que la considération du bien public n'y puisse faire obstacle, Car la société est moins immédiatement menacée par cette rupture que l'époux ne le serait par le maintien de la vie commune. En outre, tout indique que cette Séparation d'urgence est une séparation provisoire : le péril oblige à s'éloigner sans retard ; il ne dispense pas de faire reconnaître son droit par l’Ordinaire et la situation, si elle se prolonge, devra être régularisée par un décret qui sépare officiellement les époux pour un temps déterminé ou indéterminé. Nous reviendrons sur ce sujet dans notre second volume, où nous aurons à étudier les divers modes d'établissement de la Séparation.
Une autre exception présente plus de difficultés, c’est celle qui est marquée au canon 1130. Le Code déclare que le conjoint innocent de l'époux adultère a le droit de se refuser à toute époque à la reprise de la vie commune, « lorsqu'il s’est légitimement éloigné, soit en vertu d’une sentence du juge soit de son autorité propre (2) ». Il ne s’agit pas là d’une séparation provisoire, puisque l'effet d'affranchissement est définitif Il peut donc se rencontrer, du moins en cas d'adultère, une séparation par autorité privée qui soit à la fois définitive et licite. Le Code ne précisant pas, il nous appartient d'interpréter son texte.
Nous sommes ainsi ramené au cœur de la controverse à laquelle nous faisions allusion, et il nous faut essayer de la dirimer.
(1) Can. 1131 8 1 : « Si alter coniux sectae acatholicae nomen dederit}; si prolem acatholice educaverit; si vitam criminosam et ignominiosam ducat; si grave seu animae seu corporis periculum alteri facessat; si saeviliis vitam communem nimis difficilem reddat : haec aliaque id genus, sunt pro altero coniuge totidem legitimae causae discedendi, auctoritate Ordinarii loci, et etiam propria auctoritate, si de eis certo constet, el periculum sit in mora. »
(2) Can, 1130 : « Coniux innocens, sive iudicis sententia sive propria auctoritate legitime discesserit, nulla unquam obligatione tenetur coniugem adulterum rursus admittendi ad vitae consortium ; potest autem eundem admittere aut revocare, nisi ex ipsius consensu ille stalum matrimonio contrarium susceperit, »
Notre première observation sera que parmi les trois opinions qui partageaient les auteurs, il y en a une qui paraît désor- mais condamnée. Rosset l'a défendue comme « plus probable »
= avec science et habileté, mais lui-même reconnaissait qu’il avait contre lui l'opinion « de tant et de si grands docteurs », - en était comme « accablé » (3). :
La thèse que la séparation de corps ne peut en aucun cas avoir lieu par autorité privée s’appuyait sur des considérations rationnelles que nous avons indiquées lorsque nous avons montré que la cohabitation est une obligation d’ordre public. En outre, elle semblait avoir pour elle le chapitre Porro du titre De Divortiis. Le pape Alexandre IIL statue dans cette décrétale sur le cas d’une femme que son mari a renvoyée en prétendant que le mariage est nul pour cause de parenté : « Que ta prudence sache que, même si la parenté était publique et notoire, elle n’a pu être séparée de lui sans jugement de l’Eglise ; aussi contrains-le sans ménagement à recevoir une personne qui demande qu’il lui soit restitué ; s’il refuse de la recevoir, enchaîne-le par le lien de l’excommunication, lui et la nouvelle femme qu'il a prise (4). » Or, si le péril d'inceste qui résulte d’un mariage entre parents, notoirement invalide, ne fait pas obstacle à la restitution, ne faut-il pas conclure a fortiori qu'elle s'impose lorsque la séparation a pour cause un adultère qui ne rend point illicites les rapports conjugaux ? Peu importe le motif pour lequel l’union des époux est brisée : la tradition ancienne ne distingue pas. Devant un texte, qui paraît d’ailleurs déroger au principe par lui posé, Gratien plaçait ce dictum : « Qu'il s'agisse du lien conjugal ou du crime d’adultère, ce n’est qu'après restitution qu'entre mari et femme un procès peut être soulevé (5). » De même commentant la
(3) Rosser, lib. VI, cap. Il, art. 1, n. 4008 : « Et licet me admodum premat auctoritas tot ac tantorum Doctorum qui contrarie opinantur.., attamen huic tertiae sententiae adhaereo tanquam probabiliori ».
(4) C. 3, X, de divortiis, IV, 19 : « Porro de comite Pontini, qui filiam B. de sancto Valerico uxorem suam absque iudicio ecclesiae dimisit propterea, quia eam cognatam fuisse uxoris defunctae proponit, haec prudentia tua cognos cat, quod, si etiam parentela esset publica et notoria, absque iudicio ecclesiae ab ea separari non potuit, quare ipsum ad eam recipiendam, quae petit restitutionem ipsius, districte compellas. Quam si recipere noluerit, eum et superinductam vinculo excommunicationis adstringas.. »
(5) Dictum in c. 4, G. XXXIII, q. 2 : « Nisi post restitutionem, neque de
= décrétale Ex parte où le pape Alexandre Ill déclare qu’il n'est = permis à personne de renvoyer sa femme « sans une cause manifeste de fornication » (6), la glose s’exprime ainsi : « manifeste, c'est-à-dire prouvée, et une sentence étant intervenue, car autrement le renvoi n’est pas licite » (7), et à l'appui de cette affirmation si catégorique, elle cite en référence, outre le chapitre Porro, des canons de Gratien qui ne se rapportent pas a la séparation de corps pour adultère, mais à une séparation totale, suivie d'un autre mariage. Ce qui explique que les anciens docteurs aient assimilé et pareillement subordonné à un juge ment ecclésiastique, des ruptures dont les effets sont différents, c'est l’idée encore confuse et plus tard explicitement énoncée par Rosset que toute rupture, quel qu’en soit le motif et quelles -qu'en soient les conséquences, a pour caractéristique de mettre fin à cette communauté d'existence et à cette réciprocité d’obligations qui constituent la vie conjugale : un état disparaît, l’état matrimonial où on était entré avec l'approbation de l'Eglise et d'où on ne peut légitimement sortir que par son autorité (8). Entre les considérations rationnelles sur lesquelles nous avons attiré l’attention, et l'interprétation du chapitre Porro il existe un lien qu’il n’est pas sans intérêt de signaler. Cependant il y avait par ailleurs une très redoutable objection qu'il fallait écarter : le chapitre Significasti, qui fait suite au chapitre Porro, décide expressément que si l’adultère de la femme est notoire, le Mari, pourvu qu'il soit innocent, ne doit pas être contraint à la recevoir (9). Les auteurs se sont évertués à concilier deux textes en apparence contradictoires.
coniugii fœdere, neque de adulterii crimine inter virum et uxorem iudicium est agitandum. »
(6) C. 9, X, de sponsalibus, IV, 1 : « … quia igitur nemini licet uxorem suam sine manifesta causa fornicationis dimittere.… »
(1) Glose, ibidem, vo Manifesta : « probata scilicet, et sententia subsecuta quia alias non licet dimittere. »
(8) Voir 87, note 7.
(9) G. 4, X, de divortiis, LV, 19: « Significasti nobis, quod quidam miles in provincia (ua, uxore sua sine iudicio ecclesiae [et auctorilate] dimissa pro eo, quod suggestum sibi fuerat, ipsam incestum cum quodam consanguineo suo commisisse, vinculo fuit propter hoc excommunicationis adstrinctus. Verum mulier ipsa non continuit, sed sobolem de alio viro suscepit ; nec minus postulat viro restitui,asserens, se ab ipso iniuste [fuisse] dimissam, et eundem virum sibi materiam adulterandi dedisse. Unde, quia nos consuluis{i, utrum mulier ipsa debeat viro [suo]restitui, et vir ad eius receplionem compelli, consultationi tuae taliter respondemus, quod, si notorium est, mulierem ipsam adulterium com-
lez établit une distinction entre le cas où ladulumis après la rupture et celui où, au temps de la ception d’adultère était déjà connue: au premier s'applique le chapitre Significasti ; au second, le chapitre Porro. « Voici la raison de la différence : c’est que l'époux qui, ‘après la spoliation, commet un adultère publie, semble renoncer au droit qu'il avait de réclamer son conjoint ; en effet l'acte = même dont il se rend coupable, est un aveu qu'il es indigne de la cohabitation maritale qu’en pareil cas la loi divine ellemême dissocie ; lorsqu’au contraire l’adultère a été commis vant la spoliation où l'abandon, la restitution doit avant tout être faite, car, comme je l'ai prouvé plus haut, il n’est pas permis à l'époux innocent de quitter l’adultère de sa propre autorité (10). » ee :
Nous ne nous attarderons pas à examiner cette interpréta-
E- misisse, ad eam recipiendam praefatus vir cogi non debet, nisi constaret, ipsum cum alia adulterium commisisse. »
= (40) Gonzazez Tecuez, in c. 3, X. de divortiis, LV, 19, (n.9) : « Discriminis ratio
ex eo provenit, nam coniux, qui publicum adulterium commisit post spolium,
videtur renunciare iuri, quod habebat repetendi coniugem : siquidem ipso
rmprobo facto fatetur se indignum maritalis cohabitationis, quae etiam ex lege
divina eo casu dissociatur; cum autem adulterium ante spolium, seu desertio-
nem admissum est, restitutio ante omnia est facienda, quia ut supra probavi,
non licet coniugi innocenti propria auctoritate adulteram deserere. » — I y a
LEE quelqu'un dont l'embarras, en présence des chapitres Porro et Significasti, est
À manifeste : c’est Covarruvias (De sponsalibus et marlimoniis, pars II, cap. VII,
$ V, n. 12, seqq). Dans son exposé, où les deux thèses se suivent et se heurtent,
c’est chose si malaisée de discerner sa pensée que Sanchez, quoique tout proche de
lui, paraîts’êtr e mépris(cf.Sanouez, lib.X, disp.X11,n.12 in fine). Il admet d’abord
une exception à la règle qu’ « un jugement de l’Eglise est nécessaire »,pour que
soit établie la séparation : « Si tamen adulterium esset notorium, posset vir pro-
pria auctoritate ita expellere a se uxorem, ut expulsae nequaquam competat
interdictum unde vi, nec recuperandae possessionis. c.significasti de divori. »
Cette restriction a un fondement juridique : « Quod comprobari potest ex eo,
quod agenti interdicto unde vi in matrimonio, et sic petenti se spoliatum res-
titui, obstat exceptio deficientis iuris, si notoria sit. » 11 n’y a rien là qui puisse
surprendre : « Nec mirum : nam spoliatus ecclesiastico beneficio nequaquam est
restituendus, si adversus eum notorius defectus tituli obiiciatur. » Cependantil
y auntexte contraire qui arrête les commentateurs : « His tamen, quae de matri-
monio diximus, obest insignis textus in c. porro de divort.»., Comment soutenir,en
présence de ce texte, qu’il soit licite non seulement d’écarter sa femme en refu-
sant le devoir, mais encore de la chasser dela maison? « Qua in re mihi displi-
-cet Abbatis opinio, qui post glossam in d. c. fin (tit. de adult.) et alios, quos
ipse allegat asserit, ob notoriam fornicationem uxoris,licere marito propria auc-
toritate expellere a domo uxorem,. » À cette désapprobation se joint un tempé-
rament : « Potest autem opinio Abbatis et glossae procedere, quando vel
$ 18. — LE CARACTÈRE EN PriNGIPE ILLICIÉÉ >
tion, ni à discuter la doctrine qui proscrivait toute séparation par autorité privée, Le Code oblige à donner raison aux auteurs qui, comme Sanchez, ont contesté l'assimilation entre le renvoi pour cause de mariage invalide et la rupture pour adultère. « À mon avis, écrivait Sanchez, la décision du chapitre Porro est spéciale à la consanguinité et à tout autre empêchement dirimant, puisque la raison est la même. En ce cas la séparation ne tend pas seulement à spolier le conjoint renvoyé de la possession, mais aussi de la propriété et du lien même du mariage ; et c'est tout à fait à juste titre que le chapitre Porro décide que, pour cela, aucune notoriété n’est suffisante, mais qu’il faut attendre le jugement de l’Eglise: car de même que c’est par son autorité que le lien du mariage a été noué, ainsi c’est par son jugement qu'il faut le dissoudre. Ajoutez aussi que cette affaire est de souveraine importance, car à cause de la consanguinité, il est déclaré que le lien du mariage n’a pas existé et qu’en conséquence l'un et l’autre conjoint, étant comme délié, peut librement passer à d’autres noces: aussi est-ce avec raison que la décision est réservée au jugement de l'Eglise et que dans l'intervalle le conjoint spoliateur est forcé de retourner vers le spolié. Mais la séparation pour adultère ne concerne que les obligations conjugales, le lien du mariage demeurant intact, et aucun des deux époux ne peut contracter un autre mariage ; il n’y a donc rien d'étonnant qu’elle n’ait pas besoin d’un jugement de l'Eglise et qu'il lui suffise que l’adultère soit assez notoire pour qu'aucun subterfuge ne le puisse dissimuler (11) ».
uxor esset in iudicio crimen confessa, vel publice cum adultero cohabitaret, » Mais si l’aveu ou un fait équivalent dispense de preuve, l'offre de preuves déjà rassemblées, en dépit de Saint-Thomas, n'empêche pas la restitution : « Quibus et illud addendum est, non esse uxori agenti ex spoliatione negandam restitutionem, etiamsi maritus fornicationem obiiciat, et offerat eius probationes statim paratas. Quamvis etenim tunc fiat restitutio, non subit ipse maritus peri= culum mortalis peccati ex carnali coniunctione,ut superius docuimus ex Caietano. Tametsi D, Thom. in 4 sent, dist, 35, art. 3, teneat restitutionem in hoc casu negandam esse, »
(11) Sancuez, L. X, disp, XII, n. 38 : « Sed placet decisionem cap. Porro, esse specialem in conSanguinitate, el in quocunque impedimento dirimenti, eadem enim est ratio : in quo casu separatio non tantum tendit ad spoliandum possessione coniugem dimissum, sed etiam proprietate, ipsoque matrimonii vinculo. Atque adeo iusta ratione deciditur, d. cap. Porro, nullum notorium ad id sufficere, sed expectandam esse Ecclesiae sententiam... Adde etiam rem
Cette distinction est confirmée par le Code. Si parfois, quand il s’agit de l’invalidité d’un mariage, la production d'un « docu-
ment certain et authentique qui échappe à toute contradiction ou exception » dispense de La procédure ; encore faut-il que la nullité soit officiéllement « déclarée » par l'Ordinaire (12). Au contraire, en ce qui concerne la séparation pour adultère, le canon 1130 fournit la preuve qu’il est parfois permis de s’éloigner non seulement sans qu’une sentence Judiciaire ait été prononcée, mais sans qu'aucun acte de l’autorité soit intervenu.
Quand est-ce qu’une telle rupture est licite? Répondre à cette question, c’est, après avoir écarté l'opinion de Rosset prendre parti pour l’une des deux autres thèses qui se sont partagé les faveurs des auteurs : suffit-il que la faute du conjoint soit certaine, ou est-il requis qu’elle soit notoire?
À propos de l’adultère certain, mais occulte, on s’est depuis longtemps demandé quels sont les droits du conjoint fidèle. Au xv° siècle, après avoir rappelé la doctrine selon laquelle l’innocent «peut de sa propre autorité refuser le devoir mais ne peut expulser de la maison »,' Panormitanus adoptait l'opinion opposée en déclarant : «Je crois cela vrai, que l’adultère soit manifeste ou occulte ». Il invoquait un texte, rapporté par Gratien, où le pape Adrien déclare que l'entrée en religion est licite lorsque la femme est coupable de fornication, et il en tirait cette conclusion que «la servitude conjugale » peut se perdre sans une sentence. « J’avoue cependant ajoutait-il, que
hanc esse gravissimam, quia ralione consanguinitatis declaratur vinculum ipsum matrimonii fuisse irritum, ac proinde utrumque coniugem tanquam solutum posse libere ad alias nuptias transire. Quare merito reservatur iudicio Ecclesiae decidenda : et interim coniux spolians cogitur ad spoliatum redire. At separatio ratione adullerii est quoad sola obsequia coniugaiia, manente vinculo matrimonii illaeso, et neutri licet aliud matrimonium inire. Et ideo nil mirum, si Ecclesiae iudicium non desideret, sed contenta sit adulterio ita notorio ut nulla possit tergiversatione celari. »
(12) Can. 1990 : « Cum ex certo et authentico documento, quod aulli contradictioni vel exceptioni obnoxium sit, consliterit de exsistentia impedimenti disparitatis cultus, ordinis, voti sollemnis castitatis, Higaminis, consanguinitatis, affinitatis aut cognationis spiritualis, simulque pari certitudine apparuerit dispensationem super his impedimentis datam non esse, hisce in casibus, praetermissis sollemnitatibus hucusque recensitis, poterit Ordinarius, citatis partibus, matrimonii nullitatem declarare, cum interventu tamen defensoris vinculi, »
pes $ 18. — LE CARACTÈRE EN PRINCIPE ILLICITE
l'Église obligera à la restitution si l’adultère n’est à ses yeux établi (13). » EE
Il y a dans cette phrase comme l’ébauche d’une distinction qui sera plus tard présentée de la façon la plus nette et communément approuvée : celle du for externe où le tribunal ecclésiastique ne reconnaît pas la séparation par autorité privée, et du for interne où la conscience en principe le permet. Sur cette distinction est édifiée une théorie. Si l’époux innocent connaît avec certitude La faute de son conjoint, c’est assez pour qu'il puisse sans péché rompre la communauté de vie. Il ne sera obligé de rester au domicile conjugal que si son départ doit scandaliser. En d’autres termes, c’est la licéité de la Tupture qui est la règle, et l'interdiction de s’en aller de son propre chef fait figure d'exception. ee |
Pour notre part nous repoussons et cette distinction et cette théorie. Nous reconnaissons que la notoriété de l’adultère suffit à légitimer la séparation d'habitation, mais, au nom de l’ordre public, nous professons que cette licéité est exceptionnelle et que le principe est l’illicéité de la séparation, :
Nous croyons pouvoir justifier notre thèse: mais surtout il nous faut présenter bien nettement la thèse adverse qui est généralement reçue, dire Les arguments sur lesquels on l’appuie, et faire la critique de ces arguments.
« Si l’adultère est occulte, dit Sanchez, il n’est pas permis au for externe à l’innocent de s'éloigner de l'habitation de son autorité privée sans attendre la sentence de l'Eglise: si done le conjoint adultère demande la restitution pour l'habitation, il sera restitué, et l’exception de l'innocent qui oppose l’adultère occulte, sera écartée jusqu’à ce que soit restitué dans le : premier état le conjoint renvoyé; cette restitution faite, le débat s ouvrira sur l'exception et, après la preuve de l’adultère, le divortium sera prononcé. Si l’innocent ne réussit pas à faire la
(13) PANORMITANUS, in. c. 7, X, de adulleriis, V, 16,n°6 : «.. dominus Antonius dicit quod debitum propria authoritate potest denegare sed expellere de domo non potest : quia hic requiritur factum quod sine ludice non potest fieri : nec debet.. Adduco textum in c. Agathosa... Si enim requireretur sententia ad perdendam istam servitutem coniugalem, non valuisset iste ingressus ante sententiam... et hoc puto verum indistincte sive manifestum sit adulterium, sive occultum, nam ipse Deus dedit hanc potestatem coniugi ut possit dimittere propler fornicationem nec d, c. Agatlhosa distinguit. Fateor tamen quod Ecclesia compellet ad restitutionem nisi sibi constet de adulterio. »
= nus sur la restitution des in . Mais la
co cience est parfois moins exi igeante qu'un tribunal, et Sanchez
ajoute une autre «conclusion » qui n’est pas moins formelle :
«L’ époux qui connaît l’adultère de son conjoint, peut au for de
la conscience, tout scandale exclu, : s'él É quoique l’adultère soit occuñer et pou cela : aucune sentence du juge n’est requise (16).»
in faveur de sa thèse Tauteur- sbborte, comme as déjà u commentateur de Panormitanus, un texte de saint Jérôme, A familier : aux canonistes: « Partout où il y a fornication ou soup- __ çon de fornication, l'épouse est librement or (17). » Le mot librement lui paraît décisif : « Il marque qu'aucune permission ni sentence n’est requise (18).» Un autre texte du pape Pélage décide incidemment qu’on ne doit pas contraindre un homme à recevoir une femme qui l’a quitté et qui est tombée dans la fornication (19); « mais si une sentence de divortium
(14) Sancuez, ibidem, n. 14 : « Prima tamen conclusio sit : si adulteriura sit occultum, non permittitur in foro externo, ut innocens propria authoritate, non expectata Ecclesiae sententia, divertat ab habitatione. Quare si adulter coniux restitutionem petat, ad abfationee, qua spoliatus est, restituetur, nec admit-
EE tetur exceptio innocentis opponentis adulterium occultum, donec ad pristinum L statum restituatur coniux dimissus, qua restitutione facta agetur de illa exceptione, et probato adulterio divortium celebrabitur. Quod si in probatione defecerit innocens, cogetur in matrimonio perseverare. » — Le droit à la restitution
est affirmé dans un texte moins précis mais plus récent de FErRanis, (t. I,
v° Divortium, n. 39) : « Si vero alterius adulterium sit occultum, potes coniux innocens propria auctoritate divortium facere soluni quoad torum ; quoad cohabitationem vero solum post sententiam ludicis; aliter si propria auctoritate divortium faciat quoad cohabitationem, mox alteri coniugi petenti erit restituen-
dus ».— Cette doctrine persista jusqu’à nos jours (cf.$ 30, note 13) et ne paraît
pas souffrir contradiction; nous montrerons que le Code ne la condamne point.
(15) Cf. ce. 6, X, de restilutione spoliatorum, 11, 13.
(16) Sacs, iBidar n. 31: « Tertia conclusio. Coniux adulterii sui coniugis conscius les in 1050 conscientiae, secluso scandalo, ab eius habitatione divertere, quamvis adulterium sit occultum, nec ad id aliqua iudicis sententia desideratur. »
(17) C. 2, C. XXXII, q. 1: « Ubicumque est igitur fornicatio, vel fornicationis suspicio, libere uxor dimittitur. »
(18) Sancuez, ibidem, n. 31 : « Nam verbum libere, est canon latae sentenliae, et denotat nullam requiri licentiam, vel sententiam. » -
(19) C. 5, C. XXXII, q. 1 : « … illam vero, siquidem maritus suus sine aliquo dolo reciperef orte voluerit..
était requise, assurément, jusqu’à cette sentence, il y serait obligé (20). » Le Christ, qui autorise le renvoi, ne distingue pas entre l’adultère public et l’adultère occulte; la distinction se trouve bien dans les Decrétales, «mais ces textes sont entendus au for externe » (21). D'ailleurs « au for de la conscience personne n’est tenu de garder la foi d’un contrat à qui l’a violée (22). » Enfin on s'accorde à reconnaître que la séparation quant au lit, avec le refus du devoir conjugal, est, en cas d’adultère, licite au for de la conscience; « donc aussi Le renvoi quant à la cohabitation, si le scandale fait défaut, puisque l'obligation de rendre le devoir est plus grave et que c’est elle qui est le fondement de l’obligation de cohabiter (23). »
L'autorité de Sanchez et la valeur, au moins apparente, des arguments par lui présentés accréditèrent l'opinion qu'il avait faite sienne. À La vérité un certain nombre d'auteurs, qui ne sont pas des moindres, ne paraissent pas avoir songé à distinguer le for interne du for externe et condamnèrent sans réserve la séparation par autorité privée. Barbosa note expressément que «le mari ne peut, en raison de l’adultère de sa femme, la chasser de sa propre autorité » ; il ne le peut pas «même si quelqu'un digne de foi le lui a certifié « hors jugement » (24). Pirhing enseigne que le mari qui renvoie sa femme sans une juste cause, peut être excommunié: en vain il affirmerait qu’elle est coupable ; «il ne peut de sa propre autorité la chasser pour adultère sans jugement de l’Eglise»(25); la seule
(20) Sancuez, ibidem, n. 31 : « .… At si sententia divortii desideraretur, compelleretur utique usque ad illam. »
(21) Sancuez, ibidem, n. 81 : « .… Intelliguntur tamen ïi textus (c. Significasti: et c. Porro) in foro externo. »
(22) Sancnez, ibidem, n. 31 : « .. Quarto, quia in foro conscientiae non tene-
tur quisquam contractus fidem servare, eiusdem fidei violatori... »
(23) Sancmez, ibidem, n. 31 : « Ergo et quoad habitationem, si scaadalum cesset. Cum maior obligatio reddendi debili, et ex illa cohabitandi obligalio consurgat... »
(24) Bansosa, in c. 4, X, de divortiis, IV, 19 {n. 2) : « Notatur ad hoc quod vir propter adulterium uxoris non potest propria auctoritate illam expellere..…. Amplia ut nec etiam vir possit uxorem de domo sua expellere propter praetensum adulterium, etiam quod de illo fuerit certificatus ab aliquo viro fide digno extraiudicialiter, non enim debet sic statim fieri credulus, ut uxorem ex sua domo expellat. »
(25) Pme, Lib. IV, tit. XIX, $1. n.4: « Notandum 1. Maritus potest per Ecclesiam excommunicari, si sine iusta causa dimittat uxorem, nec creditur ipsi asse-
