EE

“exception est la notoriété de la faute. Mais d’autres esprits,

examinant la question au seul point de vue de la conscience,

admirent que l’absence de scandale excuse de toute faute. Schmalzgrueber considérait cette opinion comme « plus com- mune» (26), et Reiffenstuel, ce qui veut dire plus encore, car

la comparaison est exclue, écrivait qu'elle était «communément» enseignée (27). Gorroborée par l'adhésion d'auteurs aussi réputés, elle parait aujourd’hui à l'abri des attaques. Cependant la position que nous avons prise nous interdit de nous y rallier et nous essaierons de lui substituer une règle plus conforme aux exigences de l’ordre public. Nous croyons avoir toute liberté de le faire : le Code ne permet plus de douter que la séparation par autorité privée soit parfois légitime, mais il ne se prononce pas sur les conditions de cette légitimité: nous n'avons pour nous guider que l’ancien droit tel que l'ont interprété les auteurs; or cette interprétation elle-même demeure sujette à revision.

En faveur de la licéité d’une séparation sans jugement en cas d’adultère occulte, on à invoqué, outre l'exemple de saint Joseph, trois textes, un de saint Matthieu, un de saint Jérôme et un autre du pape Pélage. Est-ce là en faire une exacte application? Ils n'avaient pas pour objet de trancher la difficulté que nous examinons, et qui ne se posait même pas, à une époque où on ne voyait pas encore des tribunaux ecclésiastiques prononcer une séparation en faveur d’un époux offensé ou une restitution en faveur d’un époux injustement délaissé. Même celte juridiction disciplinaire qui pendant des siècles fut la seule que l’Eglise possédât, n’acquit pas d'emblée toute son autorité; à plus forteraison ignorait-elle la distinction du pétitoire ct du possessoire ainsi que la restitution des spoliés; elle n’avait point l’idée de la procédure dont plus tard la renaissance du droit romain devait susciter et orienter le développement. On ne peut être surpris que le droit de l'époux innocent ait été affirmé, sans qu'ait été pour cela marquée l'obligation de faire consacrer ce droit par une « sentence de divortium ». Si d’ail-

renti uxorem fuisse adulteram, neque potest, propria auctoritate, expellere uxorem, propter adulterium sine iudicio Ecclesiae, »

(26) Scnwazzeruesenr, pars. IV, tit, XIX, $ 2,n. 112 : «.., sed communior (sententia).. permittit innocenti ut propria authoritate.,. » (27) Rerrrensruez, lib. IV, tit. XIX, n, 91 : «.,.. et alii communiter... »

= $ 18. — LE CARACTÈRE EN PRINCIPE ILL | leurs on veut tirer de ces textes une règle pratique et attribuer à l’époux offensé la faculté de se faire à soi-même justice, on est vile obligé d'apporter une restriction capitale et de se dire qu'ilne s'agit pas du for externe. Ces donc qu’en dépit des” ‘apparences cette liberté du renvoi n’e as ab ille es en fait restreinte, Dans quelles limites est-elle cir ri une question à laquelle ne répondent ni l'évangile, n Jérôme, ni le pape Pélage. — - Les arguments d'ordre rationnel ne nous paraissent pas plus convaincants. ee Au for de la conscience, dit-on, personre n’est tenu de garder la foi d’un contrat à qui l’a violée. Voilà un principe qui en l'espèce conduirait fort loin, jusqu’au divorce : pourquoi le conjoint d’un époux infidèle serait-il astreint à la fidélité ? 11 n’y a qu’une réponse, c’est que l état de mariage n’est

simplement fondé sur un contrat. Il est une institution sociale, ce qu’on a appelé une « situation institutionnelle » (28), et parce qu’il ne concerne pas exclusivement les époux, il est soumis à des lois qui dominent leurs volontés. Quant à l'adultère, ce n'est pas simplement un manquement à la parole donnée. . « Autre chose est de violer un contrat. Autre chose est de bouleverser une institution (29) ! » Le premier et très grave ébranlement qui résulte de l’adultère, n'autorise pas l'autre partie à tout détruire, et si elle acquiert le droit de se tenir à l'écart, il ne s’ensuit pas, puisque le bien public est en cause, qu'elle soit dispensée de faire reconnaitre ce droit par l’aulorité ecclésiastique.

Elle peut, c’est vrai, refuser le devoir conjugal et réaliser d'elle-même la séparation des lits; mais peut-on en conclure que la rupture totale est licite ? N'est-il pas nécessaire que l'autorité ait officiellement constaté la disparition de l'obligation intime et personnelle qui soumet Le corps à la « puissance » du conjoint, pour que prenne fin cette obligation d ordre extérièur qui astreint à vivre en commun ? Il suffit, répond-on, qu'il n’y ait point scandale, « par exemple, que le mari qui connait l’adultère de sa femme se retire dans un pays éloigné

EEE nent

(28) Paul Cucus, La Suppression du divorce, Cours professèé à la Semaine sociale de Grenoble, 1923 (Compte-rendu, p. 294). Voir plus haut $ 1, note 2, (29) Paul Cucue, ibidem (p. 305). Vair S 1, note2.

appeler « . ne que ne donné — la thèse ? Si mari est obligé de s’en a

candale soit évité, le libre renvoi ou nn < même e &- la conscience, n'est guère possible qu’au cas où le mariage est occulte (32). » Oril ne peut guère y avoir de mariages occultes en dehors de ces mariages de «conscience » qui sont soustraits aux règles ordinaires (33). Jadis on pouvait tenir pour occultes les mariages appelés clandestins parce qu'ils étaient clandestinement célébrés: mais le décret Tametsi est venu retirer toute validité aux unions qui n'étaient pas publiquement contractées devant l'Eglise. Sanchez déclare bien que, même depuis le concile de Trente, un mariage peut

___ être clandestin « s’il devient si occulte qu'il ne puisse être

prouvé, parce que le curé est mort ainsi que les témoins, et que les registres où les contractants ont été inscrits, a été perdu ou détruit; j'avoue cependant, ajoute- t-il, que ce cas se présente rarement (34). » I aurait pu noter avec plus de précision et d’exactitude que cette sorte de clandestinité légale est sans conséquence si la situation régulière des époux ne fait point de doute pour le public; le mariage alors, quoiqu'il ne puisse être prouvé par un document ou par des témoignages

130) Sancnez, ihidem, n. 32 : « Hinc decucitur primo, cessante scandalo, licitam esse hanc dimissionem, Ut si vir conscius adulterii uxoris, in partes longinquas recedat, ubi matrimonium ignoratur. Quia tota ratio prohibitionis, huius dimissionis, est scandalum... »

(31) Voir plus haut, & 7.

(32) SeumazzenusBEer, pars IV, tit. XIX, $ 2, n. 113 : « .… Quia ad grave scandali periculum vitandum liberae dimissioni, aut recessui, etiam in foro conscientiae interno vix locus est extra casum quo coniugium est occuilum.., »

(33) Voir $ 1, note 5.

(34) Sancuez, tbidem, n. 33 : « .., At verum est locum esse etiam huic casui post Tridentinum... ut si matrimonium iam ita occultum sit, ut probari nequeat. Quia defuncti sunt Parochus, et testes, et amissus, aut ruptus est liber, in quo contrahentes scripti sunt : fateor tamen raro hunc casum evenire, »

directs, est assez connu pour que la séparation par autorité pris vée ne soit pas licite.

Aux arguments invoqués par les anciens auteurs et qui ne paraissent nullement convaincants, le Code aurait-il ajouté le poids d’une nette déclaration ? Au début de ce paragraphe nous avons signalé que, d’après le canon 1130 (35), une sentence du juge n’est pas toujours requise et que la séparation par autorité privée peut être une rupture à la fois légitime et définitive: mais, selon nous, la légitimité est subordonnée à la notoriété de la faute. Le canon 1129 condamnerait-il cette interprétation ? IL s'exprime d’une façon si générale qu'une telle réserve peut sembler arbitraire : « en raison de l’adultère d'un époux, dit-il, l’autre époux, le lien subsistant, a le droit de rompre, même pour toujours, la communauté de vie (36). » Certes, à première vue, cet énoncé droit et simple, qui ne comporte aucune distinction, semble péremptoire. On sait toutefois combien l'interprétation du Code est chose délicate, ct qu’à le lire sans avoir présents à l'esprit, outre Les principes juridiques, les enseignements du droit ancien, on risque fort de se méprendre. Pour être sûr de ne pas errer, il faut regarder d’un peu près. Or, après examen de ce canon 1129, nous oserons dire que nous n'y avons pas vu que la séparation par autorité privée pour cause d'adultère soit dans tous les cas légitime. Pour ce qui est du for externe ce serait Ià une disposition nouvelle; ce serait même le désaveu catégorique de ce qui a été pendant des siècles la règle officielle et la doctrine unanime. Les Décrétales avaient déclaré qu'il n’est permis à personne de renvoyer sa femme sans une cause « manifeste » de fornication (37); le conjoint repoussé ou délaissé pouvait donc, sans débat et par voie possessoire, se faire restituer; cette restitution n'était que la sanction d’une spoliation. À l'époque même où le Code s'élaborait, cette discipline ne soulevait point de discussion parmi les canonistes (38). Traditionnelle est aussi

(35) Voir plus haut, note 2.

(36) Can : 1129, $ 1: « Propter coniugis adulterium, alter coniux, manente vinculo,ius habet solvendi, etiam in perpetuum vitae communionem, nisi in crimen consenserit aut eidem causam dederit, vel illud expresse aut tacite condonaverit vel ipse quoque idem crimen commiserit. »

(37) Voir plus haut, notes 6 et 7.

38) Voir $ 30, note 13.

la un qu' on relève dans le commentaire de saint Tho-

mas sur le Livre des Sentences: s ‘agit-il du renvoi quant au lit seulement, « l’homme peut renvoyer sa femme aussitôt qu'est pour lui constante la fornication, et il n'est point tenu de lui rendre le devoir, à moins qu'il ne soit contraint par l'Eglise »; pour ce qui est de la cohabitation, « elle ne peut être renvoyée que par jugement de l'Eglise, et si elle a été autrement renvoyée, on doit la contraindre à cohabiter, à moins que l’homme ne puisse immédiatement lui prouver la fornica-

tion (39). » Par la suite fut précisée la nature de cette excep-

tion qui fait échec à la demande en restitution: il apparut que c'était le caractère indiscutable de la faute, sa publicité, sa notoriété qui légitimait la séparation par autorité privée (40). Maïs quant au principe, on ne voit pas qu'il ait été mis en doute, et lorsque se fit jour l’opinion que, s’il n’y a pas scandale, la séparation est licite, les auteurs qui la soutinrent eurent soin de marquer qu’ils se plaçaient au point de vue de la conscience. Depuis Sanchez jusqu'à nos jours cette réserve a toujours été expressément notée (41). Si le Code avait voulu

(39) Saint Taowas, In IV Sent., dist. XXXV,q.I, art II: « Respondeo. Dicendum, quod vir potest dirnittere uxorem dupliciter. Uno modo quantum ad torum tantum, et sic potest eam dimittere quam cito sibi constat de fornicatione uxoris proprio arbitrio, nec tenetur reddere debitum exigenti, nisi per ecclesiam compellatur, et talitér reddens nullum sibi praeiudicium facit. Atio modo quantum ad torum, et cohabitationem, el hoc modo non potest dimitti nisi iudicio ecclesiae : et si alias dimissa fuerit, debet cogi ad cohabitandum, nisi possit ei vir incontinenti fornicationem probare, haec autem dimissio divortium dicitur et ideo concedendum est, quod divortium non potest celebrari nisi in facie ecclesiae.»

(40) Chez Saint Antonin (Summa, pars III, tit. I, cap. XXI, $ V), on voit que la doctrine n’est pas encore bien fixée quant à la nature de l’exception: « Sed quantum ad secundum modum, scilicet cohabitationis separationem, quod dicitur divortium, non potest alter alterum dimittere sine iudicio ecclesiae : et si dimiserit, debet cogi ad recipiendum, nisi fornicatio in continenti possit probari, Et secundum Goffridum infra octo dies si probet, non restituetur, alias sic... Item secundum Hostiensem, si adulterium sit notorium, ita quod inficiationi non sit locus; tunc potest dimittere auctoritate sua, et multo fortius debitum negare. Sed Guillelmus dicit hoc esse verum, si alter recedit a coniuge, et publice moratur cum adultero vel adultera; alias si propria auctoritate dimitteret, cogetur recipere, » Dans un autre volume nous examinerons de plus près la question. Qu'il nous soit permis de dire ici qu’à notre avis la preuve qui doit être incontinent rapportée, n’est pas la preuve de l’adultère, mais la preuve de sa notoriété.

(41) Gasparnr, De matrimonio, cap VIL, art, II, $ 2 (ed. 3%, 1904, t. II, n. 1368) : « Diximus sallem in foro conscientiae. quia in foro externo ex causa adulterii

. culte fat assim:

omis de dire : propter en .

dinairement il maintient la d

croire qu'il l'ait ici retouchée par si pe prété

canon 1129, et nous ne sommes pas =. de cet avis. 1 plus loin nous citerons ce qu'a écrit de Smet dans sa derniee. édition. Iei nous signalerons que le R. P. Vidal, partisan cependant de l'opinion qu'au point de vue dela conscience laséparation par autorité privée est licite pourvu qu'il n’y ait p: : scandale, continue à penser, malgré le texte du Code, qu'au for externe, pour que le conjoint innocent puisse quitter «au moins provisoirement » le lit et la cohabitation, il faut que l’ adulière soit « certain et vraiment notoire » (42). | = Mais nous devons suivre les auteurs sur leur propre terrain : est-ce qu’au point de vue de la conscience où ils se sont placés, les termés si généraux du canon 1129 leur donneraient raison ? Nous ne le croyons pas, et nous constatons, sans surprise d’ailleurs, que le R.P. Vidal ne songe pas à les interpréter en sa faveur. Il déclare qu’ « en cas d'aduitère certain mais occulte, il est permis à l'époux innocent, au for de la conscience et pourvu qu'il n’y ait pas scandale, d’instituer la séparation, même d'habitation, de son autorité privée »; mais, en présentant ainsi comme hors de conteste, sans aucune référence, une thèse à laquelle Wernz n'avait pas même fait = allusion, il se garde de tout appel au Code. Ne serait-ce pas

nec notori nec legitime probati, coniux dimissum coniugem recipere a iudice compellendus est, ne malis coniugibus praebeatur ansa innocentem compartem dimissione vel recessu iniuste vexandi, » = :

(42) Werwz-Vipar, t. V, pars V, cap. L, art. 2, $ 1, n. 642 : « b) Si adulterium est certum et vere nolorium, coniux innocens nullo iure impeditur quominus a thoro ét cohabilatione adulteri statim (saltem provisorie) divertat... c) In casu adulterii certi sed occulli coniugi innocenti in foro conscientiae et secluso scandalo permissa est separatio etiam a cohabitatione ex privata auctoritate instituenda : tamen ordinerie in foro exlerno, ut vitentur scandala molestacque partis culpabilis querelae, iudicis ecclesiastici officium est implorandum. » Le R. P. Vidal est moins éloigné de nous que bon nombre de canonistes, puisqu'il reconnaît la nécessité de recourir « ordinairement » au juge ecclésiastique ; mais pour lui cette nécessité, au lieu d'être fondée sur la nature des choses et de se présenter comme la « règle » (cf. note 54) résulte des circonstances.

une ue de droit naturel qui ‘es! onde = =

e Gode, a il statue Pe la conscience seule

canon 1129 comme nous avons aterirte le libere uxor 2e litur de saint Jérôme. Le Gode, dirons-nous, affirme un droit, sans prétendre régler les conditions d'exercice de ce droit. Après avoir déclaré, au canon précédent,que les époux doivent garder la communauté de la vie conjugale à moins qu’une juste cause ne les excuse, il indique la plus importante des justes causes, la seule qui ait un effet perpétuel, l’adultère : l'époux innocent a le droit de rompre ; une sentence pourra venir consacrer ce droit, elle ne le créera pas. Il peut faire ce qu'il veut : il n’est pas obligé de quitter le conjoint coupable, . quoi qu ’aient pu dire certains docteurs; du moins ï n’y est pas obligé en règle générale et à ce point de vue du for te qui est de la législation canonique. Mais s'il veut -se séparer, il se séparera : nulle autorité humaine ne peut le lui interdire. S'il le juge à propos, il se séparera pour toujours. Il a un droit et ce droit est, de sa nature, perpétuel; il pourra,

(43) CF. can, 1122, $ 2 : « Interpellationes eliam privatim factae ab ipsa parte conversa, valenti, imo sunt etiam licitae, si forma superius praescripla servari nequeat; hoc lamen in casu de ipsis, pro foro externo, constare debet duobus sallem testibus vel alio legitimo probationis modo, » — Cf. aussi can. 2251 : «Si absolutio censurae detur in foro externo, utramque forum afficib; si in interno, absolutus, remoto scandalo, potest uti talem se habere etiam in actibus fori externi sed, nisi concessio absolutionis probetur aut saltem legitime praesumatur in foroexterno, censura potest a Superioribus fori externi, quibus reus parere debet, urgeri, donec absolutio in eodem foro habita fuerit, »

(44) Can. 1129, 8 2 : « Tacita condonatio habetur, si coniux innocens, postquam de crimine adulterii cerlior factus est, cum altero coniuge sponte, maritali affectuconversatus fuerit; praesumilur vero, nisi sex intra menses coniugem adulterum expulerit vel dereliquerit, aut legitimam accusationem fecerit.»

quoi qu’ait pensé Ibermas ou d’autres après lui (45), tenir fermée devant le coupable repentant la porte du domicile conjugal; nul, du moins au for externe et au nom de la justice, ne pourra l'obliger à l’ouvrir. Affrmer un droit et un droit perpétuel, tel est l’objet du canon 1129. Quant aux conditions d’exercice le Code se tait. À notre avis, ce silence ne prouvre pas que l'époux innocent puisse toujours user de son droit sans commencer par le faire officiellement constater : il se peut qu'un droit existe très réellement, mais que son exercice soit soumis à certaines restrictions. Lorsqu'un mariage est nul, chacun des deux époux a évidemment le droit de contracter une nouvelle union: mais tant que la nullité n'a pas été déclarée par l'Eglise, il ne peut licitement s'engager en d'autres liens; en vain prétendrait-il que, le premier mariage étant iBnoré, le scandale n’est pas à craindre; une raison d'ordre public s'oppose | à ce que les fidèles, en ce domaine, usent de leur droit sans contrôle, et le canon 1069, $ 2, leur rappelle que la liberté de leur état est une liberté temporairement entravée: « Quoique le premier mariage soit nul ou dissous pour quelque cause que ce soit, il n’est pas pour cela permis d’en contracter un autre avant que la nullité du premier ou sa dissolution ne soit établie légitimement et d'une manière certaine (47). » La seconde union, qui serait valide, ne serait pas licite. L'excercice du droit subit une restriction,et le Code a pris soin de la marquer expressément. Eût-il négligé de le faire, qu'à notre avis cette restriction n’en existerait pas moins; elle tient à la nature même des choses; le mariage est pour les hommes, qui sont faits pour vivre en société, une institution sociale, et l’état matrimonial ne concerne pas seulement deux individus, mais la collectivité. La même raison profonde oblige, ce nous semble, à tempérer

(45) Longtemps la doctrine fut que, si la femme persistait dans l’adultère, le mari devait, pour la corriger, se séparer d'elle. Cf. Saint Taomas, [n IV. Sent., dist, XXXV, q. I, art. 11: « Si autem ron poeniteat, tenetur, ne peccato eius consentire videatur, dum correctionem debitam non apponit. » Plus tard nous étudierons cette question de l’obligation de rompre.

(46) Comme la question de la rupture obligatoire, celle de la réconciliation obligatoire trouvera ailleurs sa place: après avoir cité le texte d’Hermas au cours d’un exposé historique, nous aurons à étudier la durée de la séparation.

(47) Can. 1069, 8 2: « Quamvis prius matrimonium sit icritum aut solutum qualibet ex causa, non ideo licet aliud contrahere, antequam de prioris nullitate aut solutione legitime et certo constiterit. » — Cf. plus haut, note 12, le canon 1990.

la formule du canon 1129. Il comporte, dirons-nous, une restriction sous-entendue : le mariage étant autre chose qu'un contrat qui lie deux parties, la société, c’est-à-dire, si les époux sont chrétiens, l'Eglise, ne peut laisser à l’un, même si l’autre ne proteste pas, l'entière liberté de se faire justice à soi-même. La rupture, quand il s’agit de l'habitation, est, pour reprendre les expressions de Wernz, « chose publique et contraire à la nature du mariage » (48) : de là il s’ensuit que le droit de rompre ne peut s’exercer, s’il n’est d’abord légitimement établi. On ne peut logiquement concevoir qu’une exception, qui ne contredit aucunement la règle, le cas où le droit est notoire parce que notoire est la faute, et c’est pourquoi la nécessité de recourir à l’Egliseau for externe, en cas d'adultère occulte, a toujours été reconnue, même par les auteurs qui enseignaient que, s’il n'y avait pas scandale, la séparation, au for de la conscience, était licite. Notre interprétation du canon 1129, qui ne peut, avons-nous dit, viser exclusivement le for interne, ne nous paraît donc aucunement arbitraire : elle est fondée sur le raisonnement juridique et elle s’appuie sur le sentiment commun des docteurs.

Objectera-t-on la disparition de ce canon déjà cité qui se trouvait au schéma du Code et qui exprimait si nettement la doctrine traditionnelle à laquelle nous entendons rester fidèle (49) ? Prétendra-t-on, la formule ayant été éliminée, que la doctrine a été répudiée ? Nous nous permettons de penser qu'une telle prétention serait assez téméraire, et nous avons dit qu’à notre avis le silence de la rédaction définitive s’explique par des raisons de prudence et même par une volonté de tolérance, sans que les principes aient subi quelque atteinte. Au contraire le canon qui a disparu sert à éclairer celui qui reste. Avant qu’il soit écarté, le texte du canon 1129, $ 1 avait incontestablement la portée traditionnelle que nous persistons à lui attribuer ; ce n’est pas une simple prétérition qui a pu en altérer la signification.

(48) Wenrwz, t. IV, pars VI, tit. XXXIV, $ 2, n. 714 : « At separatio a thoro et cohabitatione, cum sit res publica et naturae matrimonii contraria, non obstante iusta et proportionata causa sine interventione iudicis ecclesiastici propria auctoritate fieri nequit, nisi constet de casu specialiter excepto, vel periculum sit in mora. »

(49) Voir & 14, note 4,

n'était pas a de sr que même pour = causes s qu’ on peut appeler secondaires et dont l'effet n’est pas irrémédiable, cette intervention est requise. En outre la formule dont se sert le Code a peut-être moins pour objet d'indiquer que la légitimité du départ est ordinairement subordonnée à un contrôle, que de déterminer à quoi se réduit ce contrôle : dire que la séparation, pour toute cause autre que l’adultère, a lieu par auto- . rité de l'Ordinaire, c'est dire que point n’est bise d’un > cès judiciaire et d’une sentence, que l'instruction peut être plus < sommaire et qu'un décret suffit. Pour installer dans le droit cette disposition si intéressante, que la pratique tendait à introduire, le Code devait s'exprimer comme il s’est exprimé. Par contre on ne voit pas, du moins pour notre part n’avons-nous pas su discerner, pour quel motif il soumettrait à l'autorité de l'Ordinaire les séparations temporaires, tandis qu'il laisserait pleine liberté d'opérer de soi-même une séparation définitive : si pour une rupture temporaire l'Eglise doit intervenir, à plus forte raison aura-t-elle à contrôler, du moins si la cause n'est pas notoire, une rupture qui doit être perpétuelle.

Il faut donc se garder d'abandonner le principe que l'ordre public oblige les ee. à la cohabitation, même si l’adultère occulte de lun donne à l’autre le droit de ne pas prendre place au lit commun. Il faut s’en tenir à la distinction qu'au xvi* siècle Martin d'Azpilcueta, commentant un chapitre du Décret de Gratien, énonçait de la façon la plus explicite : s'il s'agit du lit seulement, le mariage est divisé pour cause de fornication « par la seule autorité de l'Evangile, sans autre sentence du juge »; en ce qui concerne « le lit et la cohabitation », il est divisé « par l'autorité du juge » (50). Bellarmin avait

(50) MarrIN p’Azrincuera, in c. 21, D. T, de poenit., n. 6: « Dividitur autem (matrimonium) quoad torum et cohabitationem, et non quoad vinculum propter fornicationem jiudicis auctoritate.., » — n. 7: « Dividitur autem quoad torum

ntés une +. raison, à ses yeux « =. Fr », où se

ouve incluse aussi la préoccupation de l’ordre he «la loi qui interdit la séparation des époux, même pour cause de fornication, avant la preuve et le jugement de l'Eglise, a été à fort bon droit établie afin de parer à la malice des hommes, à l’iniquité, à la fraude ». De telles lois sont fondées sur une présomption »; or « les présomptions, comme à l'ordinaire, ne perdent pas late valeur et ne cessent pas d’obliger, même si dans un cas particulier la présomption se trouve en défaut, et la loi, sans motif. » [I s'ensuit non seulement que l'époux spolié sera remis en possession par l’Eglise, mais que da rupture en elle-même est coupable : « c'est même en cons-

tantum ob fornicationem per solam Evangelii auctoritatem sine alia iudicis sententia secundum glossam et communem ».

(61) BeczLarmn, De controversiis chrislvanae fidei, tom. Il, quinta contr. gen.

“lib. II, cap. XIV : . At vero divortium quoad cohabitationem, quia res est oies, et quae ie aie é potest celeros, non posse fieri, nisi Ecclesiae jodicio. » — Cf. Rerrrexsruez, l'heologia moralis,t. II, tract. XIV, dist. XI,

q. VII, n. 105 : « Et nota, quod innocens coniux, cognita eiusmodi fornicatiome alterius, possit etiam propria auctoritate se a nocente separare quoad thorum, quoad cohabitationem vero solum post sententiam ludicis, nisi fornicatio fuerit omniso publica, et notoria, » — Cf. MaLnonAT, Opera varta theologica,t. IT. De matrimonio, pars. IV, cap. III, 9. 3: « Quod autem attinet ad hébitationem, quia res est publica, non potest privata authoritate maritus dimittere uxorem, el si dimitteret, cogeretur illam revocare domum, donec probaret aduiterium, ut definitum est ab Alexandro Il{, Cap. porro, de divort. — Cf. Esrius, In lib. IV Sent., dist. XXXV,S 2, qui fin le même langage et qui conclut : « Pertinet ergo sententia Christi etiam ad occultam fornicationem, quantum ad tori divorltium pertinet, non autem quantum ad divortium cohabitationis. » (62) Voir à l’appendice Il, note 55, le texte de Suarez.

cience que ces lois obligent celui qui connaît l’adultère sans pouvoir le prouver parce qu’il est occulte, de sorte qu’il ne peut, en sûreté de conscience, prendre une habitation séparée (53). » ;

Sur ce point nous nous trouvons d'accord avec de Smet qui, exposant le « droit commun », a écrit : « La règle est que les époux ne peuvent pas instituer la séparation de toit de leur autorité privée et sans l'intervention de l’Ordinaire. » Avec lui nous pensons que l'affaire de la séparation regarde le for “externe, et doit être « examinée par le juge du for externe, qui est l’Ordinaire (54). » Volontiers nous faisons nôtre cette observation : « On a peine à comprendre comment quelques auteurs disent qu'en cas d’adultère certain, mais occulte, on peut de sa propre autorité établir la séparation au for de la conscience ; car la séparation concerne toujours le for externe (55). » Le raisonnement juridique appuie la tradition et nous pouvons conclure que la séparation par autorité privée est en principe illicite.

Quant à l’exacte portée de l'exception qu’il faut, d’après le Code même, adjoindre à la « règle », nous avouerons que le langage récemment tenu par de Smet nous surprend un peu. Tandis que dans sa deuxième édition, datée de 1911, il ensei-

(53) Ponrivs, lib. IX, cap. XVIII, n. 6, « Tum quia nullus debet esse actor, et iudex : tum etiam quia divortium est poena publica et ob publicum crimen imponenda : {um etiam quia crimen proximi occultum non est in vulgus prodendum, quod accideret,si ob occulta coniugum adulteria dissidia fierent. Tum denique ea quae potissima ratio est, quia lex, quae prohibet séparationem coniugum, etiam fornicationis causa, ante probationem et ecclesiae iudicium, data est iure optimo, ut occuratur hominum malitiae, iniquitati, et fraudi. Cumque eiusmodi leges in praesumptione fundentur, et praesumptiones uf-in plurimum non deficiunt, nec cessat eorum obligatio, etiamsi in aliquo peculiari casu deficiat praesumptio, et ratio legis... Quare istae leges etiam obligant in conscientia eum, qui adulterii cognitionem habet et probari [probare ?] non potest, quia est occultum, ut tuta conscientia separarehabitationem non possit. » — Au sujet de la portée des lois fondées sur une prescription de péril général, voir $ 17, note 21, le texte du canon 91,

(54) De Suer, De sponsalibus et matrimonio, lib. II, pars I, sect. Il, cap. I, art, 2, $ 2, n. 260 (ed. 44, p. 227) : « .… tractandum est a iudice fori externi, qui est Ordinarius.» Pour le début du texte voir $ 14, note 16, où nous avons marqué que la réciprocité de l'obligation ne suffit pas à justifier le « spectat ad forum externum. »

(55) De Suer, ibid. (ed. 4, p. 228, note 5) : « Vix intelligitur quomodo a nonnullis auctoribus dicatur posse, in casu adulterii certi sed occulti, separatio-

nem propria auctoritate institui in foro conscientiae : separatio enim semper interest fori externi. »

pe

gnait que la séparation par autorité privée était licite non seulement à titre provisoire en cas de péril, « mais aussi en cas d’adultère certain et notoire » (56), la quatrième édition, qui “est de 1927, s'exprime assez différemment. Est excepté « le cas de l’adultère », en raîson de la teneur des canons 1129 et 1130. A la vérité « il est supposé que l’adultère est certain, et même, pour que satisfaction soit donnée aux exigences du for externe, qu'il est public (57). » Mais entre la publicité de l’adul- {ère et sa notoriété, il y a une nuance que nous aurons l'occasion de préciser. Il est d’ailleurs à noter qu’un peu plus loin, __ après avoir exposé le droit diocésain de Bruges, l’auteur, vou- - Jant résoudre d'après « Les principes généraux » le cas du conjoint abandonné, déclare qu’il n'y a pas lieu de s'adresser au curé ni à l’Ordinaire « quand l'époux qui a quitté son conjoint, est coupable d’adultère certain et notoire » (58).

Pour notre part, sans vouloir pousser plus avant la discussion, nous maintenons qu'il faut interpréter les canons 1129 et 1130 d’après la doctrine antérieurement reçue : seule la notoriété de l’adultère, qui ne permet pas de conserver le moindre, doute sur le droit de l’époux innocent, autorise la séparation par autorité privée.

Nous n’avons d’ailleurs pas l'intention de répondre dès maintenant à toutes les questions qui se posent. [1 nous faut attendre jusqu'au moment où,dans un autre volume, nous aurons à exposer les divers modes d'établissement de la séparation; après la séparation par sentence du juge et la séparation par décret de l'Ordinaire viendra tout naturellement la séparation par autorité privée. Nous reprendrons alors au point où nous nous arrêtons aujourd'hui. Nous montrerons sur quels fondements s'appuie l'opinion officiellement consacrée parle Code, que la notoriété de l’adultère dispense de recou-

nd, ei) Fo Sat FE encet

(56) De Suer, ibid., lib. II, pars I, sect. LIL, art, LIT, 8 2 (ed. 2°, 1911, p. 188) : « Potest coniux, privata auctoritate et absque iudicis sententia, compartem deserere vel dimittere, non tantum ubi periculum est in mora, quo casu semper licita est separatio provisoria, sed etiam in casu adulterii certi ac notorii, »

(57) De Suer, ibid., lib. I, pars Ï, sect. II, cap. L, art. 2, $ 2, n. 260 (ed, 4%, p- 22%8):4« Excipilur a) casus adulterii.. … Supponitur autem adulterium esse certum et etiam, ut exigentiis fori externi fiat satis, publicum. »

(53) De Sur, ibid, n.263 (p 229): « Non deberet proinde parochus adiri, sicut nec Ordinarius, quando coniux qui compartem dereliquit,reus est adullerii certi

ac notorii, »

cohabitation des époux, ne à peut pas ee. en | règle né rale, qu'on se fasse justice à soi-même en n rompant des son pre chef la communauté de vie. ù Avons-nous atteint notre but et solidement établi notre thèse? Le lecteur en jugera. Qu'il nous laisse lui redire une fois encore. que cette thèse ne nous est aucunement personnelle. C'est une thèse traditionnelle, souvent méconnue et qu'ilnousa paru opportun de bien mettre en lumière en l’appuyant sur F notion de l'ordre public. Aux témoignages que nous avons cités, nous ajouterons simplement, pour clore ce paragraphe et corroborer celui qui précède, un texte qui mérite considération, car il est d’un maïtre que le tribunal de la Rote prend volontiers pour guide. « Deux choses sont requises, écrivait Jean-Baptiste de Luca, à savoir d’abord soit une juste cause de cruauté ou d'’inimitiés à un point tel que le remède d’une caution soit jugé insuffisant, soit la fornication charnelle ou spirituelle ; en second lieu l'autorité du supérieur ecclésiasque sans laquelle, même avec mutuel consentement, il n'y a pas de séparation légitime (59). »

S 19. — L'inefficacité juridique de toute séparation illicite même amiable.

La loi qui astreint les deux époux à vivre ensemble n’a pas seulement pour objet de satisfaire les légitimes aspirations de l’un et de l’autre; elle vise directement le bien général de la communauté. Il s'ensuit, avons-nous dit, que, hors les cas pré-

(59) De Luca. Theatrum verulatis et iustiliaë, t. XIV, pars IL, summa V, n. 59: Fr +. , n . . . #.

« Solumque verificabilis est alter [species] separationis thori, ipsius matri-

monii vinculo firmo manente : Duplici tamen accedente requisito. Primo nempe.

munauté de la vie. conjugale, et. que, même cause de rupture, il est en principe illicite de na de E autorité : seul . iltère d'un se

amais en de miel la vie commune : or ceci n est pas ee vrai seulement au for de la conscience; au pétitoire comme au - __ possessoire la restitulion du conjoint se heurte à un obstacle (1 (1). L'obstacle d’ailleurs, ainsi que nous le ferons plus tard remar-

-quer, lorsque nous étudierons les divers modes d'établissement ee de la séparation, n’est point d’une solidité à toute épreuve. Inversement toute séparation illicite demeure juridiquement inefficace. H n’y a point ici de ratification subséquente comme pour ces unions qui sont contractées malgré l'existence d'un empêchement probibant, unions illicites certes et unions valides cependant, que le droit canonique croit devoir interdire,

ee

mais qu I L'exoit aussi, lorsque l’interdiction ne Les a pas empé-

ce lusta causa saevitiae, vel inimicitiarum, adeo ut cautionis medicina insufficiens reputetur, sive carnalis vel spiritualis fornicationis ; et secundo ecclesiastici superioris auctoritas sine qua, mutuo etiam consensu, legitima non datur separatio. »

(1} Aujourd’hui l'efficacité juridique de la séparation pour adultére noloire se trouve indirectement restreinte par la loi positive en ce qui concerne l’admission aux ordres et l'entrée dans un noviciat : en vertu du canon 987 sont « empéchés » de recevoir les ordres viri uxorem habentes, et, au canon 542, parmi ceux quine peuvent être validement admis dans un noviciat figure pareillement coniux durante matrimonio. Mais ces limitations, que seule une dispense pontificale peut faire disparaître, ne sont pas moins rigoureuses si l’adultère est constaté par jugement que s’il est notoire. Dans l’ancien droit elles n’existaient pas et nous aurons un jour l'occasion de faire place à une consultation de Pignateili très explicite (t. VIII, consult, CXXXIII), Nous nous bornerons ici à en citer quelques lignes où il est déclaré que, si l’adultère est notoire, il n’esi pas plus besoin de dispense que de jugement : « Unde in hoc casu potest innocens propria authoritate absque aliqua dispensatione divertere, vel Religionem ingrediendo, vel suscipiendo Ordines absque melu restitutionis... »