L'INEFFICACITÉ JURIDIQUE

« Remarquez pour les mariages, dit Hostiensis, que même lorsqu'il y a séparation volontaire, l'un néanmoins a droit vis-à vis de l’autre à la restitution, qui peut être demandée parl’offiée du juge ou par une condictio en vertu de cette décrétale (11). » Innocent IV avait été plus catégorique encore : « Nous disons plus : l’homme aurait droit à la restitution même s'il Pavait chassée (12). » Il n’y eut pas que le moyen âge à penser ainsi. À la fin du xvni siècle Romaguera recueille fidèlement la doctrine de ses devanciers : les époux séparés par leur autorité propre « peuvent être,sous peine d’excommunication, contraints = à revenir et à rétablir le conjoint spolié en sa possession, et c'est au point que si la séparatio thori a été faite entre les époux eux-mêmes sans que soit intervenu un jugement de l'Eglise, elle est entièrement nulle, même si, à l'égard de la séparation à instituer, les parties s'étaient mises d'accord (13). » Leur réciproque renonciation n'étant pas valable, le droit de chacune demeure entier.

À plus forte raison la société peut-elle méconnaître une convention qui lui porte préjudice et où elle n’a pas été partie : l'intervention de ses représentants est légitime, comme nous le verrons, et ce n’est pas l’accord des époux qui peut y mettre obstacle; l'office du juge, qui peut être sollicité, peut être aussi spontanément exercé.

(11) Hosrrensis, in c. 19, X, de regularibus et transeuntibus ad religionem, 111, 31, vo Recipiat : « Nota in matrimoniis etiam ubi separatio vuluntaria est, nihilominus restitutionem competere uni contra alterum quae peti potest per officium iudicis : vel condictione ex hac decretali. » — Voir la suite de ce texte 8 30, note 16. =

(12) Innocenr IV, inc. 19, X, de regularibus et transeuntibus ad religionem, III, 31, v° Recipiat: « Nota in matrimoniis quod ubi voluntaria estseparatio : tamen compelit petitio restitutionis uni contra alterum, vel officium iudicis, vel condictio ex hac decretali. Plus dicimus quod competeret viro restitutio etiam si eam eiecisset .» — L'édition de 1587 « plus quam mille quingentis in locis emendata et expurgata » corrige celle de 1525, publiée aussi à Lyon, où on lit condictione.

(13) RowaGusra, Glose des Synodales Gerundenses, lib, IV, tit. :1,cap.1,n, 6,7: « Eis tamen (duobus mensibus ad deliberandum) elapsis, seu consummato matrimonio, separari non possunt propria auctoritate, et absque iudicio Ecclesiae ;imo, sub poena excommunicationis, ad revertendum, coniugemque spoliatum reintegrandum possunt cogi; adeo quod si separatio thori facta fuerit inter ipsos coniuges non interveniente iudicio Ecclesiae, est omnino nulla, etiamsi partes inter se de separatione facienda convenissent, ut pluribus laudatis tradit Regens Cortiada, et alii plures.. »

ser aux ie Ce sera une raison de à ee recourir à l'autorité ecclésiastique : ils en ont la faculté. Dans sa Suite des Arrests notables du Parlement des Flandres, Matthieu Pinault rapporte une affaire où on voit l’intéressant exemple d’une double régularisation : c’est celle d’Antoine Henry de la Fargue, Sieur de la Salle, Capitaine au Régiment du Maine. « Ledit de la Salle avait épousé en 1686 Damoiselle Marie-Anne Lauweryns, mais les mariez n'ayant pas vécu dans l’union et la bonne intelligence qu’on devroit souhaiter dans les mariages, s'étoient séparez de corps et de biens volontairement par accord passé le 16 de février 1692 par devant Notaires à Paris, par lequel ledit de la Salle avoit expressément authorisé sadite femme pour jouir de ses biens; laquelle séparation avoit depuis été décrétée par l’official d’Ipres, aussi bien que par le juge Laïque (15). »

$ 20. — La nullité d’une stipulation d'habitation séparée adjointe au contrat.

Les deux époux ne peuvent mettre fin d’un commun accord à la vie commune et toute convention à cet égard est juridiquement inefficace. Mais que dire d’une stipulation qui, au lieu

(14) Rappelons que s’il s'agissait d’une séparation perpétuelle pour adultère,

une sentence judiciaire serait requise.

(15) Suite des Arrests notables du Parlement des Flandres, t. I11, LVI Arrest,

p.77 (Les deux premiers tomes avaient été publiés treize ans plus tôt, avant que