LA NULLITÉ D’UNE STIPULATION D'HABITATION SÉPARÉE

d'être postérieure au contrat matrimonial, lui serait adjointe ‘et incorporée ? |

La stipulation que nous avons en vue, n'est pas celle qui aurait pour objet une totale séparation, incluant un renoncement aux relations conjugales. Le mariage comporte par définition un droit sur le corps du conjoint. Si les époux, ou seulement l’un d'eux, avaient la prétention de se marier sans accepter l'exercice de ce droit, ce n'est pas le mariage qu'ils auraient en vue, mais une sorte d'association agréable, honcrable ou profitable. Une nullité radicale frapperait l'échange même des consentements et indirectement la stipulation de séparation, car c’est une règle générale qu'une condition, si elle est contre la substance du mariage, le rend invalide (1).

Mais le régime d’habitation séparée peut se concilier avec ce qui est essentiel au mariage : le droit aux relations conjugales (2). [1 peut être adopté comme régime normal dans le cas de ces mariages secrets, dits mariages de conscience, dont nous avons signalé la possibilité. Nous supposons donc que les époux ne songent pas à exclure les rencontres ou visites qui assureront la réalisation des fins propres du mariage; ils se bornent à stipuler, pour s'assurer une plus grande liberté d’allures, qu'ils auront une habitation personnelle; oubien, car la stipulation peut être unilatérale, l’un d'eux se réserve la faculté de s'aménager, s’il le désire, un logement particulier. Faut-il, quand il ne s’agit pas d'un mariage de conscience, attribuer quelque valeur à une clause de ce genre, adjointe au contrat?

Qu'on ne dise pas qu’il est oiseux de s’arrêter à une hypothèse qui, en pratique, n’a pas chance de se réaliser ! Assurément, dans la très grande majorité des cas, c'est seulement après le mariage et l'expérience de la vie commune que naïitra le désir d'une habitation séparée. Même les fiancés qui ont assez de fortune pour entretenir aisément deux maisons, n'ont généralement d’autre rêve que de vivre côte à côte, dans l’intimité. Tous les mariages cependant ne sont pas des mariages d'amour :

le Parlement ne füt transféré, sous ce titre : Recueil des Arrests nctables du Parlement de Tournay}.— Cf. l’Instruction pastorale de l'évêque d’Ypres, $ 23, note 3.

(1) Can. 1092: « Conditio semel apposita et non revocata : … 2° Si de futuro contra matrimonii substantiam, illud reddit invalidum, »

(2) Voir $ 1,note 4.

$20.— ra Nurriré D'une STIPULATION D'HABITATION SÉPARÉE 499

ilya pour les princes des mariages diplomatiques; il y a pour __ de moindres personnages des mariages d'intérêt. Or si l'attrait, qui rapproche, fait défaut, pourquoi ne songerait-on pas à sti-

puler qu'on ne vivra pas ordinairement ensemble ? Deux ailes,

entièrement indépendantes, dans un même château ; deux appartements distincts dans un même immeuble; où bien une villa sur la côte d'Azur et un hôtel à Paris : n’y a-t-il pas de ces combinaisons qui permettent d'échapper au joug et d'associer

deux noms ou deux fortunes sans associer deux existences ? S’il

prenait fantaisie de s'entendre par avance pour adopter l’une

ou l’autre, quelle serait la portée de l'accord intervenu ?

ll n’est pas inutile de chercher d’abord à préciser la nature d’une semblable stipulation : faut-il y voir la volonté d'imposer une condition proprement dite, ou bien, comme le mot semble l'indiquer, l’adjonction d’une simple charge ?

A l'insertion d’une condition dans le contrat matrimonial, le droit canonique n’oppose pas une objection de principe. En droit français, les rapports juridiques « qui ont trait au Droit de la famille, spécialement à l’état des personnes », ne peuvent résulter que d'actes « faits purement et simplement » (3). Mais le droit canonique n’a pas la prétention de créer Le lien matrimonial: il se borne à constater sa création par l'échange des consentements et il est logique avec lui-même en reconnaissant que l'efficacité du consentement peut être affectée par une modalité, œuvre de la volonté des époux. Il déclare que la condition, pourvu qu'elle soit honnête, « suspend la valeur du mariage (4) » et, si persuadé qu'il soit que dans la majorité des cas elle n’est pas justifiée et que toujours elle offre de multiples inconvénients, il ne la prohibe pas absolument ; les auteurs reconnaissent à l’évêque la faculté de l’autoriser pour un motif grave (5).

(3) Courx et Carrranr, t. I, L. F, Lit. 1, ch. I, sect. I (4e éd., 1924, p. 158).

(4) Can. 1092 : « Conditio semel apposita et non revocata : .. 3° Si de futuro licita, valorem matrimonii suspendit. »

(5) Rerrrensruez, l. IV, tt, V,S$1,n.22:« Quamvis etiam nullibi prohibitum nsequenter concessum censeatur Matrimonium sub honesta conditione de ti, praeterilo, vel futuro contrahere..… Tamen ob plura incommoda consultum non videtur, ui Matrimonium sub conditione de fuluro contrahatur, nisi specialis urgeal ratio, aub necessitas.., » — GASPARRI, Cap. IV; art, 4 (éd. 34, 1904, t. II, n. 977): « Equidem matrimonium propler reverentiam sacramenti, et plurium incommodorum pericula contrahi debet pure el simpliciter, nec paroessione consensus aliquid huiusmodi addi. »— WEnRnz,

sit, CO praesen

chus sinat unquam in expr

Li. Ja condition snspensire. est L seule qui puisse êt l adjointe au contrat matrimonial, et ce n’est pas elle qui pour rait introduire le régime des habitations séparées, puisque, si le futur époux songe à stipuler un logement particulier, ce n'est. pas pour le temps qui précède l'engagement définitif, mais au contraire pour celui qui suivra. En ce qui concerne la condition résolutoire, elle est impossible dans un contrat 3 comme le mariage qui comporte, de sa nature, un droit « perpétuel » autant qu’ « exclusif » (6). En fait, la partie que la promesse d’une habitation séparée déciderait au mariage, == n'ignorerait pas que l'inexécution de la promesse ne l’autoriserait point à se remarier; fûl-elle sur ce point dans l'erreur, son engagement resterait définitif, car « la simple erreur au sujet de l'indissolubilité ne vicie point le consentement » (7), celui qui contracte étant censé avoir eu pour intention dominante de contracter selon Les desseins mêmes de Dieu. Si cependant il y avait chez un des conjoints autre chose que la simple & erreur sur la possibilité de contracter une autre union au cas où l'habitation séparée serait refusée, si n ‘acceptant pas l’institution matrimoniale telle qu’elle a été établie, il apposait une condition sine qua non, c'est-à-dire subordonnait son consentement à la faculté de divorcer, qu'adviendrait-il ? Ce consentement serait inefficace comme ne portant pas sur le vrai mariage qui est indissoluble, et la stipulation au lieu d’être simplement nulle, entraînerait la nullité du contrat. Il est donc impossible de s'assurer le bénéfice d’un logement personnel en faisant pression sur le conjoint par l’adjonction d'une condition résolutoire : seuls peuvent être résolus les contrats valides et la menace serait vaine puisqu'en toute hypothèse le mariage serait nul.

Pratiquement c'est sous une autre forme que la stipulation d'habitation séparée pourrait se présenter. On sait que le mot

t. IV, pars. IV, sect. 1, cap. I, tit. X, $ 1, n. 297 : « Conditio saspendens valorem... contractui maltimonal licite apponi nequit, nisi gravis adsit causa, quae sallern ordinarie ab Episcopo est approbanda; etenim forma conditionata celebrationis matrimonii aliena est a Rituali Romens et consueta praxi Ecclesiae, »

(6) Can. 1110 : « Ex valido matrimonio enascitur inter coniuges vinculum nalura sua perpeluum et exclusivum... »

(7) Can. 1084: « Simplex error circa matrimonii unitatem vel indissolubilita-

tem aut sacramentalem dignitatem, etsi det causam contractui, non vitiat consensum matrimonialem ».

dans le . juntiique à se loin d': avoir Ee strict. H est souvent Er comme syno-

lons obliger contractant » =. Une a. à exécuter est tout

autre chose qu ‘une condition non encore réalisée : « Le mode

diffère en ceci de Ia condition, que la condition suspend la perfection de l'acte, de sorte qu'avant sa réalisation il n’est aucunement valide ; tandis que le mode n’a pas pour effet de suspendre, mais se joint à un acte parfait, l'acte étant immédiatement valide et l’autre partie demeurant obligée à l’accomplissement du mode (10). » Et voici la raison de cette différence : « Le mode ne concerne pas la nature du contrat, mais la fin que le contractant a en vue (11). »

(8) Voir art. 953, 954. . PE

(9) Sanouer, l. V, disp. !, n,2 : «.… Ut modum, qui est quasi adiectio oneris ad quod volumus obligare contrahentem.. »

(10) Savcuez, 1. V, disp. XIX, n. 4 : «… modus in hoc distat a conditione, quod conditio suspendit actus perfectionem, ila ut ante ipsius implementum validus minimesit : at modus non suspendit, sed advenit actui perfecto, statimque valet actus, et alter obligatus manet ad modi implementum... » Telle est bien la conception du modus en droit romain, d'après M. Girard (liv. II, V, tit. IL, sect. L, $ 1, L, éd. 1918, p. 929, note 3) : « le disposant charge le gratifié de faire quelque chose, sans subordonner la libéralité à l’accomplissement de la charge. »

(11) Sancuez, ibidem : « … modus non ad naturam contractus spectat, sed ad finem intentum per contrahentem... » — L'analyse de Sanchez est exacte : insérer une condition dans un contrat, c’est vouloir que ce contrat n’acquière toute sa fermeté que par la réalisation d’un événement encore incertain; adjoindre une charge à un contrat, c’est ajouter à ce qui est l’objet direct de ce contrat, un autre objet que, pour des raisons personnelles, on juge désirable ou même nécessaire. Ce qu’on peut, croyons-nous, reprocher aux canonistes, c’est de n’avoir pas signalé que la charge, si elle se distingue nettement de la condition suspensive, serapproche de la condition résolutoire : comme celle-ci, elle n'empêche pas un contrat de naître, mais son inexécution, analogue à la défaillance d’une condition, peut entraîner la résolution de ce contrat; si cette résolution ne s’opère pas de plein droit, comme au cas où la condition résolutoire

202 $20.— nA NULLITÉ D’UNE STIPULATION D'HABITATION SÉPARÉE

Comme la condition proprement dite, le mode est honnête ou déshonnète, et il convient de noter que le mot urpis me doit pas donner le change : on aurait tort d'en restreindre la signification à ce qui est honteux au sens strict, c'est-à-dire: directement contraire à la moralité : « Honnête est la condition, dif Reiffenstuel, qui ne se trouve prohibée par aucune Loi. Déshonnête ou honteuse, celle qui est contre une loi divine ou naturelle ou humaine (12). » La cohabitation est une loi, nous l’avons montré, et non pas seulement un droit. Chercher à s'affranchir de cette loi, c’est, fût-on d'accord, un acte déshonnéte, et e’est par suite un acte vain, car la loi domine les volontés qui n’y peuvent porter atteinte : « Nous ne pouvons que ce que nous pouvons légitimement (13). » Violer cette Loi, en eût-on fait la promesse, c'est nécessairement un péché, donc quelque chose qui est « moralement impossible » (14), et toute convention à cet égard est nécessairement nulle parce qu’un élément essentiel fait défaut, la capacité du sujet. Ainsi se trouverait dépourvue de toute efficacité, lors même qu’elle serait adjointe au contrat matrimonial, la stipulation d'habitation séparée. Nous avons dit qu’elle n’est pas, par elle-même et telle que nous l'avons précisée, contre la substance du mariage, mais elle va contre une des lois de la vie conjugale et pour cette raison elle n’est qu'une tentative destinée à rester vaine, donc quelque

est accomplie, elle peut être demandée en juslice par le contractant lésé. Voir Coun et Cariranr;t. III, 1. ILE, tit, I, ch. IT, sect, EI, $ 4, 3e éd., 1922, p. 642. La raison pour laquelle les canonistes ont négligé de marquer cette ressemblance, c’est qu’ils ont coutume de traiter de la — ét de la condilion à propos du contrat matrimonial; or ce contrat est de telle nature qu'aucun tribunal ecclésiastique n’en peut prononcer la résolution; le droit canonique admet seulement que le mariage non consommé peut être, pour une « juste cause », dissous par une dispense du Saint-Siège, et les auteurs n’ont. pas pris soin de rechercher si l’inexécution d’une charge licite ne serait, pas au premier rang de ces justes causes qui, sans opérer elles-mêmes la dissolution, autorisent à la solliciter (Can. es

(12) Rervrensruez, ibidem, n. 8 : . Honesta est, quae nulla lege prohibita invenitur, Inhonesta seu turpis, quae at Legem Divinam, aut naturalem, vel humanam est ». È

(13) Sancuez, 1. V, disp. XV, n. 4 : « Quare vera ratio est, cur Ecclesia excludat eam conditionem : quia ad peccandum incitat : quare censebur ac im— possibilis : id enim possumus es iuste possumus.. »

(14) Sancuez, thidem, n. 6 : . Sicut ab eo (malrimonio) ius excludit conditiones vere impossibiles, ita ali quae moraliter sunt impossibiles, eo quod sine peccato ad quod incitant impleri non possunt »,

L 40, Lait die

re se : re E : L > £ | LITÉ D'UNE SRE D’'HABITATION SÉPARÉE 203

D dontérons une remarque : une condition « si elle est déshonnête.… doit être réputée non adjointe »; c’est là une

règle consacrée par Le Code (15). Or, ont dit les canonistes, si une condition est écartée du mariage comme incitant au péché,

« à plus forte raison le mode déshonnête qui incite au péché, sera-t-il repoussé, puisqu'il ne suspend pas le contrat, mais s'adjoint au contrat déjà parfait » (16). Il ne peut ÿ avoir en

effet d’ ésitation; la charge, qui suppose un contrat valide, ne peut jamais avoir comme résultat de le vicier, c’est-à-dire d'en entraîner l’invalidité, et un contrat valide, quand il s’agit du

mariage, est un contrat qui ne peut être détruit par une sentence de résolution; cependant l'exécution de la charge ne peut être exigée, puisqu'elle serait contraire à la loi, il ne reste qu'à écarter la charge, tout en maintenant le contrat. Une préeision cependant paraît utile. Lorsqu'il s’agit de la condition, elle est « réputée » non-adjointe ; mais ce n’est là qu’une simple présomption; par l'effet de cette « faveur» que le droit témoigne au mariage (17), la partie contractante est censée avoir voulu avant tout se marier. Cette présomption peut céder à la preuve contraire, et si le consentement a été réellement subordonné à

(15) Can. 1092 : « Conditio semel apposita et non revocata 1° Si sit... turpis, sed non contra matrimonii substantiam, pro non adiecta habeatur. » — Cf, pour le Droit ancien, c. 7, X, de conditionibus appositis, IV, 5 : «.… licet aliae conditiones in matrimonio, si turpes…. fuerint, debcant propter eius favorem pro non adiectis haberi. »

(16, Saxcuez, 1. V, disp. XIX,n. 7: «Si modus sit impossibilis.. valet omnino matrimonium reiecto modo, et similiter si sit furpis. Probatur, quia similis conditio tanquam impossibilis, et incitans ad peccandum reïicitur a matrimonio.…, ergo a fortiori reiicietur modus impossibilis, et turpis qui incitat ad peccandum: eum hic non suspendat contractum, sed adveniat contractui jam perfecto. » — Le cardinal Gasparri (cap. IV, art. LV, éd, 1904, L. II, n. 978) au sujet du « modus », de la « causa » et de la « demonstratio », Aédate que l’hésitation n’est pas de: fussent-iis contre la substance du mariage, ils ne peuvent nuire à sa validité; « exp> sdita res est »; et voici la raison : « haec omnia actum, cui adiiciuniur, minime de ob »

(17) Gasparri, cap. IV, art. IV, $1 (éd. 1904, t. LE, nm. 997) : « .… Propter favorem iuris praosumitor conirahentés nuptias serio fecisse, illam autem conditionem ioco (equidem non probando) posuisse, ne dicamus aliam partem ad peccatum invitare ; vel, si mavis, eam posuisse non uti veram conditionem, sed uti modum... »

ee. caractère de charge. Dans un Re out — français, tel que la jurisprudence l'a interprété, pr disposition analogue, et le rapprochement fera mieux saisir portée de notre observation. L'article 900 s'exprime ainsi: | -« Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions.. qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites » ; mais d'après la Cour de cassation «il est constant que la ie de la condition entraine la nullité de la donation lorsqu'il est reconnu que la condition illicite aété Fe cause impulsive et déterminante de la libéralité » = d’autres termes, si la condition, et le mot est pris dans le: sens « charge, au lieu d’être simplement une clause qui s ‘adjoint un contrat ferme, est un élément tellement essentiel au contrat que la validité de celui-ci en dépend, chaque fois que son caractère illicite oblige à l'écarter, c’est l'acte tout entier qui tombe.

En pratique, en ce qui concerne la stipulation d’ habitation = séparée, on peut s’en tenir à cette règle qu'elle ne comporte qu’une simple charge qui doit être réputée non adjointe et qu'elle laisse subsister dans toute leur force les engagements réciproques des époux : le cas où elle se présenterait sous la forme d’une condition résolutoire est plus théorique que pratique puisque les époux n’ignorent pas que le mariage est un contrat indissoluble; s’il arrivait qu'il y eût doute sur sa nature, la « faveur » dont jouit le mariage, obligerait à présumer.

de

(18) Gasparni, tbidem (n. 998): « At haec non est nisi praesumptio iuris : unde si contrahens consensum suum illi turpi conditioni revera alligavit, matrimonium non valet, et alia pars certe nec debet nec potest conditionem implere : sed, ea implela, iam est matrimonium; ea non impleta, matrimonium non intelligitur, sicuti in casu conditionis honestae. » — Wennz, t. IV, pars. IV, sect. I, cap. I, tit. X, $ 2 (ed, II, 1912, n. 300) : « .… conditiones turpes saltem de futuro, quae ad peccandum excitant, sed substlantiae matrimonii non sunt contrariae, ex simplice praesumptione iuris, quae äadmittit probationem in contra— rium, non ex praesumptione iuriset de iure, in casu dubio ab Ecclesia habentur pro non adieclis contractui matrimoniali. »

(19) Cass. 3 juin 1863 (D. 1863, 1, 429 — S. 1864, 1, 269).

pas Hsertiot d'une condition, mais be I e charge « déshonnéte uk =

ee époux qui vivent séparés. Posts des statuts comme eux de Maurienne, signalés plus haut, refusent les sacrements aux conjoints qui méconnaissent la loi, et cette discipline appa- ratf comme exceptionnelle, presque hardie, quoiqu'il y ait manifestement contradiction à vouloir participer aux choses saintes, tout en soustrayant sa conduite au contrôle de l'Eglise. Si l'autorité, au lieu de se borner à dresser une barrière devant . les fidèles qui demandent à s'approcher de l'autel, allait les . trouver chez eux pour les gourmander d'avoir quitté la bonne route; si, non contente de les exhorter à y revenir, elle les prenait en quelque sorte par le bras pour les y ramener de force, cette intervention ne froisserait-elle pas des individus aussi jaloux de leur liberté que nos contemporains? Toute ten- tative de pression les indispose; devant une menace, aisément ils se cabrent. La seule pensée qu’en un siècle qui se fait gloire d’affranchir, une pareille dépendance puisse être consacrée par une législation, est de nature à surprendre et même à choquer; il semble qu'il y ait là comme un anachronisme; comme un effort maladroit pour réintroduire dans les sociétés modernes une police morale qui avait sa raison d’être au temps où l’official de Cerisy enquêtait dans les paroisses de sa juridiction, mais qui ne peut plus prétendre à aucune place dans une civilisation imprégnée d’un esprit tout différent. 11 se pourrait néanmoins que cette police morale ne fût pas en opposition aussi flagrante qu’on le suppose, avec les tendances juridiques de notre époque et de l’avenir. De plus en plus

(20) Même au sujet des fiançailles, dont la rupture injustifiée serait moins préjudiciable à la société que celle du contrat matrimonial, le cardinal Gasparri a écrit : « In dubio magis modus praesumitur quam conditio. » (cap. II, sect, I, art. ILI, 8 2 — ed, 1904, t. 1, n. 105),

E Fe. = >

il apparaît que l'individu, n'étant qu'un élément de la société, ne peut prétendre à une pleine autonomie, et qu'il y a des institutions sociales assez nécessaires au bien commun pour qu'il faille renfermer dans la rigoureuse étroitesse de leur cadre des libertés qui préféreraient une discipline moins stricte. Le régime qui préconise le respect de toutes les fantaisies et qui, pour qu’elles apparaissent plus respectables, les décore uniformément du nom de droits, est un régime antisocial : le bien publi exige l'acceptation d'une règle extérieure, et cette règle ellemême est autre chose que la décision d’une majorité; elle est fondée sur la nature des choses. Si un individu la méconnsit, l'autorité qui est chargée d’assurer le bien publie, peut lui demander compte de ses actes, et s’il s’obstine, elle peut user de rigueur à son endroit. Les principes absolus que certains esprits voudraient actuellement placer à la base de la civilisation dite moderne, pourraient donc céder quelque jour sous la poussée de ces nécessités vitales, qui sont plus fortes que les théories. Les tendances juridiques de notre époque font même prévoir une salutaire réaction. : |

Peu importe d'ailleurs que la législation canonique contredise ou non ce qu’on s’est accoutumé à considérer comme les légitimes aspirations de la conscience; ïl s'agit de l'exposer telle qu’elle est, en montrant qu’elle constitue un système cohérent et rationnel.

Il nous parait hors de doute qu'elle reconnaît à l’autorité le droit d'intervenir d'office pour assurer le maintien ou le rétablissement de la vie commune. Si les docteurs n'ont pas toujours mis ce point suffisamment en lumière, il résulte des principes généraux, et il est confirmé par la pratique ancienne.

La légitimité de l'intervention est, à notre avis, le corollaire de la doctrine exposée plus haut. Puisque la cohabitation n'est pas simplement une obligation d'ordre privé, mais une obligation d'ordre public, il en résulte que l'office, c’est-à-dire la fonction, du juge ou du supérieur, ne lui permet pas de s'en désintéresser et même le presse d’agir.

Nousn'ignorons pas qu'en droit français, une telle conséquence ne s’ensuivrait pas. L'ordre public s’y montre moins impératif. En matière pénale, il prescrit la recherche et la répression des infractions; en matière de procédure, il oblige les magistrats à suppléer d'office un moyen que la partie aurait négligé

PS

vées sc “. Le niton avec ses exigences, t: se de à lee frapper d’une nullité radicale. 11 laisse les parties exécuter, si elles le veulent, l'engagement qu'elles ont pris; il ne requiert pas que l'autorité Les POUrEUe, il n’ordonne et même ne permet l'intervention d'office qu'en certains cas. Telle est du moins l'interprétation que la pratique donne. communément à à l’article 46 de la loi du 20 avril 1810. La jurisprudence à la vérité n'est pas absolument ferme, parce que le texte lui-même offre quelque incohérence : « En matière civile le ministère public agit d'office dans les cas spécifiés par la loi. Il surveille l'exécution dé lois, des arrêts et des jugements; il poursuit d'office cette exécution dans les dispositions qui intéressent l’ordre public ». La première partie de l’article semble décisive; la fin crée quelque perplexité, car le droit de poursuivre l'exécution de toute disposition législative qui intéresse l’ordre public, paraît bien impliquer le droit de poursuivre cetle exécution même par voie d'action. Les auteurs se sont ingéniés à résoudre la difficulté. « La seconde partie, écrit M. Japiot, doit être restreinte, selon nous, aux cas où, en dehors de tout litige, de tout débat judiciaire, il s’agit de prendre des mesures d'’exécution, par exemple en matière de vérification des actes de l’état civil, de surveillance de la régularité des procédures (1).» M. Marmion, dans une thèse qui a son mérite (2), s2 montre moins préoccupé de concilier le début et la fin du texte, et reconnaît au ministère public le droit de poursuivre par voie d'action l'exécution des lois dans toute la mesure où l’ordre public est intéressé; mais pressé par la nécessité de respecter les décisions de la jurisprudence, il est obligé, lui aussi, d'apporter une restriction. L'expression « ordre public » ne lui paraît pas avoir dans la loi de 1810, ni d’ailleurs dans l’article 83 du Code de procédure civile, une aussi ample signification que dans l’article 6 du Code civil, et il en circonscrit la portée par ces deux formules : « L'ordre public, c’est tout d’abord l’ordre dans les rapports de droit privé qui n'auraient pu se former sans l'intervention publique de l'Etat représenté

(1)R Jarior, Trailé élém. de Procédure, II® part, 1. I, tit. I, ch. IT, sect. 11, B, n: 242.

(2) Vo nos réserves à l’Appendice II, note 4.

par un mandataire officiel; c’est ensuite l’ordre dans les ra ports de droit public qui mettent l'individu en relations directes avec l'Etat (3). » Cette ingénieuse théorie a l’avantage de jus- tifier certaines décisions de jurisprudence où le droit d'agir d'office est rattaché à « des textes beaucoup trop vagues » (4), pour qu’on puisse y voir ces cas spécifiés par la loi dont parle

Se l'article 46. Mais cette démarcation même entre deux notion: d'ordre publie, puisqu'elle a pour objet d'expliquer pourquoi

le ministère public tantôt peut agir et tantôt ne le peut pas,

témoigne à sa façon qu'il ne suffit pas qu'une loi soit une loi

d'ordre public ou de conservation sociale pour que l'interven-

tion d'office soit légitime.

L'esprit de la

office noble qui est assez indéfini (6). Gomme exemple ils avaient coutume de donner l’enquête sur les crimes; mais ils n'avaient point la pensée de restreindre aux affaires criminelles l'intervention spontanée, car ce qui, à leurs yeux, [a justifie, c'est « l'appel du droit ou de l'équité », la nécessité d'assurer le « bon état de la chose publique » (7); or, même dans les affaires contentieuses, cet appel peut se faire entendre, cette nécessité peut se manifester. |

Que l'autorité ait le droit et même la mission d'intervenir ainsi dans ce qui n’est qu’en apparence la vie privée des époux, c'est ce qu'attestent au xr° siècle deux solutions concordantes,

(3) J. Marion, Etude sur les lois d'ordre public en droit civil interne, Jre part., ch. Ifl, (p. 65).

(4) R. Jarror, ibid.

(5) R. Jarrot, ibid.

(6) René Le Pican», La Notion d’ordre public en droit canonique (Voir plus loin, Appendice III).

(7) Rerrrensruez, lib. I, tit. XXXII, n.25 : « iure, seu aequitate sic suadente » — ibid.,n.28: «. dum ex mero officio suo, acnemine instante praecipit, prohibet, aut fieri iubet, quae ad Iuris communis, bonique status Reïpublicae conservationem seu executionem opportuna iudicaverit. »

TE

données l'une par saint Raymond de Pennafort, l’autre par le célèbre praticien que fut Durand de Mende.

Saint Raymond se demande si une femme quia vu prononcer contre elle, en raison de son adultère, une sentence de divor- | um, peut, si le mari pèche à son tour, « le réclamer malgré

la sentence », Il se range à l'opinion négative: « Ce qui a été une fois bien défini, ne peut en aucune manière être remis en question », Mais si la femme n’est pas qualifiée pour demander le rétablissement de la vie conjugale, le mari n'a plus aucun droit à la séparation, et « le juge doit en vertu de son offic le contraindre à retourner vers sa femme » (8).

Le cas envisagé par Durand de Mende est celui de l’excommunié qui demande la restitution de son conjoint. L’excommunication fait perdre, entre autres droits, celui de s'adresser au tribunal ecclésiastique pour oblenir justice (9); l’action n’est pas recevable, la capacité d’agir faisant défaut et la requête est écartée ; l'excommunié n’est pas « écouté ». Cependant « Ja question de la spoliation est privilégiée » : par hostilité contre toute dépossession violente, la loi ecclésiastique s’est appropriée les interdits du droit romain ; elle décide que le spolié doit être avant tout restitué: elle applique cette maxime même au brigand qui vient à être dépouillé par un tiers de la chose dont il s'était emparé:; elle l’étend à tous les droits quel qu’en soit l’objet. Est-ce que l’excommunié qui n’a pas les actions pétitoires, ne peut pas au moins, en vertu du principe consasacré par le canon Redintegranda(10), se faire rétablir en sa possession? Est-ce que le mari frappé d'excommunication ne peut Pas, si sa femme l’abandonne, requérir du juge qu’elle lui soit restituée ? Nullement: la question de la spoliation, toute privilégiée qu’elle est, ne l'est pas à ce point. Néanmoins la cohabilation sera restaurée, car elle est autre chose qu'un droit

(8) S. RAymonp, Summa, lib. IV, tit, XXIL,S 6 : « Pone quod lata est sententia divoriïi ad separationem tori, propter adulterium uxoris, postea vir adulteratur, quaeritur utrum mulier possit ipsum repelere non obstante sententia, Solutio : dicunt quidam quad non, et credo verum esse de rigore iuris, arg. 6.q, 4 quod bène semel definitum est, nulla debet iteratione retractari. Iudex tamen ex officio suo debet illum cogere redire ad uxorem. »

(9) G. 15, X, de procuratoribus, L, 38; ©. 7, X, de iudiciis, II, LCA de exceptionibus, Il, 25. Même les demandes reconventionnelles sont interdites (ce. 5, X, de exceptionibus, LI, 25). Pour le droit acluel, voir canon 1654.

(10) C.4, C. IL, q, 1.

| 2410 + $ on — LA LÉGITIMITÉ

{pour chacun des conjoints, et la miss ce qui dépend de lui, pour la rétablir.

mission du juge l’oblige à fair « Dites, écrit Du and

que l'excommunié qui demande la restitution de son épouse, n’est pas écouté, mais le juge, en vertu de son office, doit la Re Se …. = = Au ve siècle l'offcial de CGerisy intervenait

d'office pour restaurer des foyers désunis. De même qu pot

suivait le concubinage ou la prostitution, il s'efforçait de ]

ter remède à des dissensions qui étaient pour la moralité publique un exemple pernicieux. Il prescrivait de reprendre le lit commun dont l'abandon attestait la mésintelligence des époux: à plus forte raison ne pouvait-il tolérer les séparations totales et prolongées. « À Thomas la Pie le jeune et à Denise son épouse on reproche de ne pas demeurer ensemble depuis cinq années (12) » : une telle rupture était un scandale auquel ne pouvait rester indifférente une autorité qui avait mission d'assurer le salut des âmes et le bien public ; il était de son office d’y mettre fin. Si maître André de Buron ou Guillaume de Bitot avaient pu oublier leur devoir, les décrétalistes étaient là pour le leur rappeler : « Notez, écrit un contemporain, Iohannes Andreae, que l'Eglise, en vertu de son office, doit réconcilier, même si nul n’agit, ceux qui, unis par le mariage, ont de leur autorité propre, par haine ou rancœur, quitté la cohabitation (13). »

Même en des siècles plus proches de nous, ces interventions furent approuvées par les canonistes et acceptées par l'opinion. En pleine époque de la Renaissance, en dépit du vent d’indé-

(11) Durann, Speculum, pars H, partic. {, de petitorio et possessorio et spoliatione, $ Quoniam, n. 3: « Casibus his septem domini non restituuntur. Est et octavus, si vir sit excommunicatus, vel econtra. Argumentum contra : quia quaestio spoliationis privilegiata est. Sed dic, quod non auditur excommunicatus, petens restitutionem uxoris ; sed iudex ex officio suo debet eam sibi restituere. »

(12) Registrum curie officialis Cerasiensis, n. 124 b: « Thomas la Pie, iunior, Dyonisia, eius uxor, diffamantur pro eo quod non simul morantur quinque annis elapsis ». — Cf. (Appendice III) notre étude sur Les Injonctions de l’offieual de Cerisy aux époux séparés.

(13) IOHANNES ANDREAE, in c. 11, X, de sponsalibus, IV, 1,n. 8, v° Compellas : « Nota quod ecclesia ex officio suo reconciliare debet etiam nullo agente matrimonialiter coniunctos, quirancore, vel odio a cohabitione auctoritate propria recesserunt, » — Cf. loannes AnNDREeAë, in c. 3, X, divortiis, IV, 19, n. 12 : «… sicut et discordes bene coniunctos ex officio suo reconciliat et ad cohabitandum compellit. »

it, nous rencontrons un témoignage quivaut gne, en 1550, la visite du diocèse comporte

ugement de l’évêque (15)? » Lors donc que la mésintel-

rence des époux prend la forme d’une rupture publique, elle

devient une cause synodale, elle relève du ministère de l’évé-

que, c’est-à-dire qu'il lui appartient d'intervenir pour y mettre fin. En 1616, à Salsbourg, les Statuts et Décrets de la visite générale assimilent pareillement ces deux désordres opposés, la cohabitation de ceux qui ne sont pas mariés, et la séparation de ceux qu’unit le lien conjugal : « Qu’en aucune manière ils ne souffrent que des personnes libres, suspectes de concubinage, cohabitent, ni que des personnes mariées s’en aillent et vivent séparément au gré de leur fantaisie (16). »

Quand nous étudierons les sanctions de l'obligation, nous rencontrerons la restitution d'office, notamment la restitution possessoire; ce n'était pas là une mesure qui pût surprendre,

Æ sinon au temps du gallicanisme et dans les pays où le galce licanisme prévalut ; elle ne faisait qu'assurer l’accomplisse- 28 ment d’un devoir que de temps en temps des décisions synodales

(14) Synodus Coloniensis (1550), Forma instituendae visitationis, — Quae de laicis et plebe fieri debeat inquisitio (HARTzHEIM t. VI, p. 647) : « Quicquid nosti. quod contra Dei voluntatem, et rectam Christianitatem.... factum sit aut fiefs si scis aut Libi indicatum fuerit, Synodalem causam esse, et ad ministerium Episcopi pertinere.… »

(15) Synodus Coloniensis, ibid, (HarTzuB8im p. 649) : « An est aliquis, qui legitimam uxorem dimiserit, et alterise coniunxerit. seu aliam in coniugium acceperit : et e diverso. — An sint coniuges qui se sine causa separaverint, sine EPisCopi iudicio. — An est aliqua mulier, quae conscio viro suo fornicata fuerit. — An est aliquis uxore carens, qui cum alterius coniuge fornicatus fuerit : aut si qua mulier, non habens virum, cum alterius marito, »

(16) Séatuta ei decreta generalis Visitationis (1616), tit II,cap. XII (HARTZHEIM, &.1X, p. 272) : «Solutas personas de concubinatu suspectas cohabitare, vel coniugatas divertere, ac separatim pro earum libitu vivere, nullo modo patiantur, »

venaient rappeler aux époux (17), le commun devoir de la coha. bitation. RSR =, = Parmi tous les conciles provinciaux qui secondèrent ou prolongèrent l'œuvre réformatrice du concile de Trente, il y en eut qui ne se contentèrent pas de renouveler les dispositions relatives à la célébration publique des mariages, aux garanties à prendre pour assurer leur validité, à teur inscription sur les registres paroissiaux (18), mais qui se préoccupèrent de lutter contre Les séparations irrégulières en annonçant où même en prescrivant des poursuites. :

C'est le À décembre 1563 que prit fin le concile de Trente, et deux ans à peine s'étaient écoulés lorsque, dans sa seconde session, qui eut lieu le 9 décembre 1565, le concile provineial de Valence édicta des mesures à la fois précises et sévères. « 11 y a un abus que le Concile réprouve, c'est celui de ces gens qui, unis par le mariage,se séparent néanmoins aisément l'un de l’autre de leur propre autorité; en quoi, comme si c'était là chose sans importance, ils se flattent parfois qu'ils seront en parfaite sûreté de conscience. À tous ceux donc qui sont mariés, il enjoint strictement de ne point à l'avenir se séparer de leur propre autorité ; ou si déjà ils sont séparés, de ne point persister en cet état. Autrement il leur assigne dix jours, pour ce qui est de la première monition, autant pour les deux autres, et ce à titre de délai péremptoire, avant la fin desquels ils auront obligation de revenir à la mutuelle cohabitation ou de L faire connaître les causes à l’Evêque et, en son absence, à la < personne qu'il aura choisie. Si ces causes ne sont pas reconnues pour légitimes, que par l’Evêque ou la personne quil aura choisie, sous telle peine qu'il lui aura paru bon de fixer, mandement leur soit donné, de les faire valoir en jugement. Ceux qui auront laissé passer ce délai de vingt jours sans revenir à la mutuelle cohabitation, ni faire connaiîre Les causes, qu’ils encoureni l'excommunication latae sententiae. Ce statut,

(17) Voir $ 7, notes 17 à 52.

(18) A cette tâche se bornèrent un certain nombre de conciles qu'on peut trouver dans les collections d’'Odespun et de Labbe (Reims, 1564; Cambrai, 1565 : Reims, 1583; Bordeaux 1583; Bourges, 1584; Aix, 1585; Toulouse, 1590 ; Nar- | bonne, 1609; Bordeaux, 1624). Le concile de Trente n'ayant pas été reçu comme loi du royaume, les conciles avaient pour principal objectif de promulguer, à titre de législation particulière, les plus importants de ses décrets.

| après soixante jours à compter du jour de la publication qui en sera faite en l’église métropolitaine, commencera d’obliger les sujets de cette province (19). »

$ 24. — Da LÉGrrImITÉ DES INTERVENTIONS D'OFFICE

Les autres diocèses d'Espagne où « l'abus » ne devait pasêtre ignoré, ont-ils connu aussi les interventions d’ office ? Quoique nous n’ayons relevé aucun texte conciliaire qui les ait prescrites (20), il ne nous paraît pas invraisemblable qu ‘elles aient été admises par la pratique, car nous savons que les préoccupa-

tions de l’archevêque de Valence et de ses suffragants ne sont : pas demeurées étrangères à l’épiscopat espagnol du Nouveau- Monde. Le premier concile provincial de Lima, dans sa session

du 15 août 1583, se borne à déclarer que les mariages, dont le lien est l’œuvre de Dieu lui-même, « ne doivent pas être séparés s’il ne s’est rencontré des causes tout à fait graves, et clairement prouvées » (21); mais le concile de Mexico, en 1585, va plus loin et marque explicitement que les séparations injustifiées ne doivent pas être tolérées. Le promoteur de la curie épiscopale doit avoir soin de faire périodiquement une enquête auprès des curés : or parmi les « délinquants » qui relèvent de la juridiction ecclésiastique, il y a, outre les usuriers, les

{19} Concilium Valentinum, sess. IL, tit. 11, cap. XX VIII (Aguirre, t. IV, p. 68 : « Detestatur Synodus illorum abusum, qui matrimonio iuncti, facile tamen ab invicem propria auctoritate separantur. In quo quasi rem nihili agant, magnam sibi conscientiaé securitatem aliquando pollicentur. Omnibus igitur coniugatis districte praecipit, ne deinceps propria auctoritate separenbur : aut iam separati in eo persistant. Alioqui decem dies pro prima monitione, ac totidem pro duabus aliis, ac pro peremptorio termino illis praefigit, intra quos vel ad mutuam cohabitationem redire, vel caussas ad Episcopum, seu eo absente, ad personam ab eo eligendam deferre teneantur, quae caussae si minus legitimae videbuntur, mandet illis Episcopus, vel ab eo eligendus, sub poena ipsius arbitrio imponenda, ut eas in iudicio prosequantur. Qui peracto praedicto viginti dierum termino, neque ad mutuam cohabitationem redierint, neque caussas detulerint, excommunicationem latae sententiae incurrant, Quod statutum post dies sexaginta a die publicationis eius, quae in Metropolitana ecclesia fiel, huius pro-

vinciae subditos obligare incipiet. »

(20) Voir à cet égard dans le tome IV de la collection du cardinal Saenz de Aguirre le concile de Tolède de 1585 et le concile de Valence de 1582.

(21) Concilium Limanum I, Actio II, cap. XXXV (Aguirre, t. IV, p. 240): « Divortii causam solus Episcopus per se cognoscat et finiat. Poterit tamen eius generalis vicarius processum usque ad diffinitivam exclusive formare. Sed nisi caussae prorsus graves ac perspicue probatae intercesserint, non sunt matrimonia, quae Deus ipse coniunxit, separanda », Ce premier concile de Lima «revera Limanum Ill est, quamvis communiter dici soleat primum, nimirum ex editis » (annotation de l’éditeur, cardinal Saenz de Aguirre).

leurs épouses » : ils méritent aussi d’être châtiés. « Qu'ils les

dre de se séparer et qu’ils soient déjà excommuniés. « Contre