L'EXCLUSION DE LA TRANSACTION

prescription a-t-elle été énoncée qu’il semble que l'évêque ait quelque regret et se prenne à redouter les conséquences d'une intervention disciplinaire, car il ajoute : « ou que du moins, après avoir souvent tenté d'obtenir une réconciliation, ils leur persuadent de consentir, à d’équitables conditions, à une réciproque séparation de lit et d’habitatidn ».Si donc l'obstination des époux est irréductible et si on peut craindre que des poursuites ne soient pratiquement inefficaces, on pourra les orienter versun arrangement amiable et en quelque manière transactionnel: ils seront appelés non seulement à donner leur consentement à la séparation, mais à la régler eux-mêmes, à en déterminer eux-mêmes équitablement les modalités, et de ce qu'ils auront décidé, acte sera dressé. Toutefois la fin du texte montre qu’il ne s’agit pas d’une transaction proprement dite, qui produise effet par elle-même. Il faut une ratification, et cette ratification sera précédée d’un examen de l'affaire : « Que le Pasteur reçoive par écrit leur consentement et déclaration, ainsi que les motifs allégués et déclarations, et qu'il ait soin de faire signer l’un et l’autre, afin de mettre sous les yeux de Monsieur l’Official la séparation instituée, pour qu'il l’'approuve et la confirme, s'il le juge à propos (3) ». À une telle procédure on peut et on doit, selon nous, opposer des critiques. Lorsque nous aurons à étudier les divers modes d'établissement

(3) Instructio pastoralis Iprensis Episcopi (1748) n. CXLVI (HARTzHBIM, Ÿ. X, p. 657) : « Denique, quia nonnulli tam viri, quam mulieres, matrimonio in facie Ecclesiae contracto, ad suggestionem diaboli (qui non cessat in hec mundo ac in felici nostro aevo seminare discordias, Christique fideles ah uuitate fidei matrimonialis separare) sua authoritate, aut propria potius temeritate, absque Ecclegiae iudicio, contra praeceptum Domini et Ecclesiasticas seu Apostolicas Sanctiones, ab invicem $8e dividunt et separant, aliisque diversi seéxus personis damnabiliter quandoque coniugunt : Nos, Lantis in Ecclesia Dei scandalis, tantisque animarum periculis, quantum in Nobis est, quantumque tenemur ex Pastorali nostro Officio, providere cupientes ; iniungimus omnibus Dioecesis nostrae Pastoribus, ut tam viros, quam mulieres, suae Parochiae subditos, qui absque Ecclesiae judicio ab invicem cum scandalo sese separarunt, aut imposterum separabunt, inter se divortii faciendi causa, nomine et authoritate nostra, moneant, urgeant et inducant, ut ad mutuum consortium et obsequium redeant, et siobtemperare recusent, Officiali nostro denuntient; aut saltem post saepius tentata reconciliationis media, ipsis persuadeant, ut in mutuam thori et habitationis separationem sub aequis conditionibus consentiant : quorum consensum et declarationem, una cum allegatis motivis et declarationibus, Pastor scripto excipiat, et ab utroque subsignari cure; ad effectum ut actam illam [separationem] Domino Officiali exhibeat approbandam et confirmandam, si sic ill videbitur »,

DU COMPROMIS ET DU SERMENT DÉCISOIRE ren

de la séparation, nous ru que même la a on par voie

administrative nous paraît requérir une enquête : l'interrogatoire des parties doit être complété par les dépositions de témoins qualifiés. En outre le rôle de l'autorité ne paraît pas être simplement de confirmer une séparation instituée par les parties; il lui appartient de présider à l'accord qui règle les modalités : il lui appartient surtout de déterminer elle-même par décret ad certum incertumve tempus, la durée d’une séparation qui de sa nature n’est pas perpétuelle. Malgré ces observations, on ne peut faire à cette instruction pastorale, le reproche de préconiser ou d'autoriser une transaction. Elle réserve à l’autorité du for externe la décision : les « motifs alégués » lui seront soumis et c’est seulement si elle « le juge à propos » que la séparation, quoique acceptée ou voulue par les conjoints, deviendra un état licite et régulier.

Au contraire tout accord qui aurait pour objet de délier les époux par le réciproque abandon de leur droit à la cohabitation, serait à la fois nul et répréhensible : telle est la position que nous avons entendu prendre lorsque nous avons dit que la transaction est exclue.

Nous ne méconnaissons pas qu’on peut objecter la tendance

indulgente des auteurs, et une expression au moins équivoque du canon 1927 (4).

(4) Peut-on objecter la transoction que rapporte Zamboni dans sa Collection - des Déclarations de la S. Congrégation du Concile (v° Matrimonium, $ XX VII, n. 14,t, 1V, p. 285)? Une femme, n'ayant pu faire la preuve que le mal français dont son mari était atteint, résultait d’un adultère, s'était vu enjoindre par la S. Congrégation de s’acquitter de ses obligations dans un délai de deux mois sous peine d'être placée dans quelque monastère ou maison de retraite. « Denique quum vir per transactionem cum muliere convenisset, reddita dote sub diversis pactis, vivendi seorsim, mulier supplicavit pro facultate redeundi ad patriam. » Le 21 juillet 1792 la S. Congrégation répondit : « scribendum Card. Episcopo, quod provideat iuxta votum suum, etiam cum facultatibus S. C. ». Or l'avis épiscopal avait été favorable : après audition des « intéressés », l4 conciusion avait été que la femme pouvait être autorisée à se retirer dans sa famille, étant bien entendu qu’elle y mènerait une vie chrétienne. A cette solution et à la requête présentée la S. Congrégation donnait donc son approbation, Mais quelle valeur attribuait-elle à la transaction intervenue? Y voyait-elle autre chose que le réglement de ces questions épineuses que soulève le cenflit des intérêts ? Les circonstances, qui permettaient à la femme de se soustraire à la communauté de lit, ne rendaient-elles pas difficile la cohabitation ? 1l est à remarquer que la décision précédente n’avait pas statué qu’elle y serait contrainte « iuris remediis ac etiam per censuras », ainsi que la jurisprudence l’admettait (ZamBoni, ibid., n. 7), mais simplement que, sielle ne reprenait pas la vie commune, elle devrait

ane ilne faut . € se sont d'eux-mêmes séparés, : s'ils onten | leur faveur ee. e motif raisonnable. Voici une autre m ï estation du même état

d'esprit : l'accord intervenu au sujet de la rupture d = commune à paru dans certains cas et, à certaines conditions tout à fait licite et, tant qu’il n’est pas rétracté, efficace. semble être la pensée de Wernz. Il distingue la séparation qui tend à la dissolution du lien conjugal, et celle qui n’a d'autre objet que de mettre fin à la cohabitation. Pour la première hypothèse, que le mariage ait été ou non consommé, il enseigne fort justement que le droit divin et ecclésiastique ne permet « ni transaction ni accord amiable ». Quant à « la communauté de la vie conjugale », il admet, non pas une transaction proprement juridique, où les conjoints, selon leurs convenances, renonceraient définitivement à leur droit par acte régulier, — mais l'accord amiable par lequel ils s'efforcent de créer à leur

gré une situation nouvelle. Voici en effet comment il s’exprime : « La communauté de la vie conjugale ne peut pareillement être dissoute par accord amiable que dans les cas permis par le droit et selon la forme prescrite par Les lois ecclésiastiques » (5). Qu’est-ce que cet accord amiable qui, tant pour la forme que pour le fond, est soumis à certaines règles de droit? Onnele voit point nettement. Il apparaît d’abord que la séparation ne doit pas seulement être justifiée par une cause canonique, mais que l'existence de cette cause est soumise au contrôle de l'autorité : cependant il ne semble y avoir là que des conditions à la légitimité de la séparation, cette légitimité résultant de l'accord amiable, puisque d’après le texte c’est cet accord qui dissout la communauté de la vie conjugale. Gette

être confiée à quelque maison sûre. Quoi qu'il en soit, et la S. Congrégation eûtelle incidemment enregistré une transaction relative à l'obligation même de cohabiter, nous ne verrions pas dans cette tolérance une raison suffisante pour désavouer notre thèse, puisque l'affaire avait été soumise à l’appréciation de l’évêque, qu’il avait fait connaître son avis et que la mission qu'il recevait était de « providere iuxta volum suum. »

(5) Wenwz, t. V, lib. 1, pars I, tit. II, $ 2, n° 40 : « De matrimonio rato vel consummato nec transactio nec amicabilis compositio sunt permissae, si tendant ad dissolvendum vinculum matrimonii; vitae quoque coniugalis consortium pariter solvi tantum potest per amicabilem compositionem in Casibus a iure permissis et servata forma a legibus ecclesiasticis praescripta. »

: avon . Le sépa de — est autre “chose que

ni ne peut dépendre des époux, fussent-ils d'accord, de s'affranchir lun l'autre, ni même, car nul n’est juge quand il # agit de soi, de prononcer qu’une juste cause les affranchit tous deux (8). LR Si l'accord amiable peut avoir une efficacité, ce n'est pas

(6) Houano (Dictionnaire de la Coutume de Normandie, v° Femme, section Il, — t.Il, p. 276), obéit pour une part à ce souci lorsqu’après avoir déclaré que l’aveu des torts ne supplée pas la preuve (voir $ 24,note 29), il ajoute : « Cependant il y a des circonstances où les transactions entre conjoints peuvent avoir les effets d’une séparation judiciaire, tant pour le corps que pour l'habitation. » Aucune maxime du droit publie ou coutumier du royaume ne s'oppose, explique-t-il, à ce qu’en certains cas le mariet la femme « pour éviter les lenfeurs et frais de procédures, ou des éclats scandaleux, transigent entr’eux, du consentement de leurs parents respectifs. » Est-il besoin de faire remarquer, au

sujet de ce texte, qu’au point de vue canonique, la procédure n'étant pas publique, la crainte des « éclats scandaleux » est plus vaine encore que celle des « lenteurs et frais » ? Au sujet de l'affirmation de Houard qu'aucune maxime du droit public ou coutumier du royaume » ne met obstacle à un règlement transactionnel en famille, cf. note 8.

(7) Nous sommes encore obligé de renvoyer au second volume, où les divers modes d'établissement de la séparation seront étudiés.

(8) Les magistrats et juristes de l'Ancien Régime savaient maintenir ce principe, même en présence d’une transaction. L’affirmation de Houard qu’ « aucune maxime du droit public où coutumier du royaume » ne met obstacle à un règlement amiable en famille (voir note 6), nous paraît exprimer une tendance nouvelle et difficile à concilier avec les principes traditionnels. Cf. $ 19, notes 3 et 15, les textes cités au $ 12, note 4. L’un de ces textes, celui qui est emprunté

aux Mémoires des plus notables et solennels Arréls du Parlement de Bretagne, rapporte que la Cour ordonna que « les parties se rassembleront et vivront ensemble ». Or voici comment les mots « vivront ensemble » sont commentés : « Ainsi fut jugé par Arrest du 21 mars 1632 au rapport de M. de Coujac entre les Sieur et Dame de Queruaut, et qu’ils vivroient ensemble, quelques transactions qu’il y eust entr’eux; et par autre du 9 septembre 1641 et nombre infiny

d’autres. »