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L'Z2yLia6 à DEV

__ pu COMPROMIS ET DU SERMENT DÉCISOIRE 2317

déclaration de nullité que le juge est invité à prononcer, on

ne peut pas dire qu’il y ait dissolution du lien, puisque tout l'objectif du procès est d'établir que le lien n'existe pas : qui oserait soutenir cependant que lorsque, la nullité du mariage est en cause, une transaction peut être validement conclue ? Qu'est-ce donc que cette dissolution du mariage qui n'est pas Ja dissolution du lien conjugal? N'est-ce pas simplement la disparition de l’état matrimonial (12)? le mot mariage signifie autre chose que le lien qui unit les époux et même que le contrat générateur du lien. Le Code lui-même nous propose un autre sens : d’après le canon 1082, $ 4, «le mariage est une société permanente entre un homme et une femme pour procréer des enfants (13) ». Ur est-ce que la séparation de corps, quoiqu’elle laisse subsister le lien, ne dissout pas réellement cette société permanente? Est-ce que les époux n y cessent pas, non seulement de fait, mais de droit, d’être associés pour procréer? À notre avis il y a bien là un état nouveau, visé par l'expression très compréhensive du canon 1927, et que les époux ne peuvent pas validement réaliser par voie de transaction : ainsi, au lieu de contredire notre thèse, le texte, que nous nous opposons à nous-même, peut être interprété en Sa faveur (14).

Les époux ne peuvent pas non plus soumettre à des arbitres le litige qui les divise, car le canon 1930 applique au compromis les règles du canon 1927 relatives à la transaction. Cette solution n’a rien qui doive surprendre. Les arbitres sont des juges privés, choisis par les parties; qu'ils prononcent sur des affaires d'ordre privé, rien de plus naturel: mais quand il s'agit d'une affaire où l'ordre public est engagé, c'est à la société qu'il appartient de la trancher par l'organe de ses représentants. Il se pourra que ceux-ci ne soient pas des autorités judiciaires, astreintes à toutes les règles de la procédure;

(12) Cf. Devori, t. I, lib. IE, tit. II, sect. XI, $S CL : « Matrimonium interdum salvi continget, idque duobus modis, vel quoad ipsum vinculum, quo coniuges obstricti tenentur, vel tantum quoad torum et mutuam habitationem. »

(13) Nous sera-t-il permis d'invoquer en faveur de la manière dont nous entendons le mot mariage, le langage de certains jurisconsultes civils. Houard ne se contente pas de dire, comme Devoti, que par la séparation de corps le mariage est dissous. Il le considère comme « anéanti ». Voir $ 24 note 29.

(14) Can. 1082, 8 1: « Matrimonium esse societatem permanentem inter virum

et mulierem ad filios procreandos. »

Sauvegarde du bien publi Senfences arbitrales.

L'impossibilité de transiger entrat clusion du serment décisoire. En ri aux deux parties de s'entendre pour tr ar un la controverse qui les divise, au lieu d'engager un procès ; le procès est engagé déjà, chacune d’elles peut à tout momen = et en tout état, pourvu qu'elle ait l'approbation du juge, défé- —— rer le serment à l'adversaire qui peut le prêter, le refuser où a référer (15). Par lui-même, le serment décisoire est unepreuve suffisante (16), puisque les parties se sont mises d'accord pour Jui attribuer ce caractère : mais cet. ccord même est un acte transactionnel, puisque les parties étaient libres de : rtenir judiciairement leur cause, Ce serment, disait le jurisconsulte Paul « porte en soi une sorte de transaction » (17). Selon le = Codeatli l'équivalent d’une « transaction Judiciaire » (18), et c'est pourquoi il est nécessaire, non seulement que la preuve ne Soit pas encore pleinement faite, mais que l'objet de la controverse soit de ceux où « Ja cession et la fransaction sont admises » (19). Or dans une affaire de séparation il y a autre chose qu'un droit à la cohabitation, susceptible de cession et de transaction; il y 8 une loi qui s'impose simultanément aux deux parties, et dont elles ne Peuvent se libérer : par consé-

peut être déféré.

Se

(15) Can. 1835, & 1; 1887, $ 1, ; < (16) C'était déjà l’opinion d'Ulpien (1. 5, D., de tureiurando, XII, 2) : « Dato iureiurando non aliud Quaeritur, quam an iuratum sit, remissa quaestione an debealur, quasi satis probatum sit lureiurando. »

(17) L. 2, D., de iureiurando, XII, 2:

continet,. » *

(18) Can. 1836, So

« lusiurandum speciem (ransactionis

« Praestito iureiurando mulam finita est, Perinde ac si cessio ant tr

(19) Can. 1835: « Decisorium iusiurandum qua cessio et transactio admittitur... 3e quique pariter Pro Se non habeat plenam

» Quaestio secundum iuratam foransactio iudicialis intercessisset, »

deferri nequit, nisi :

Ei, qui cedere vel tran probationem. »

1° De re, in sigere valet.

u droit français. Qu'il s'agisse de on la considère comme certaine, quoiqu’elle ne soit consacrée par aucun texte : « l’aveu n’est pas pertinent » (1), et la raison en est que ni le divorce ni la séparation ne peuvent avoir lieu par consentement mutuel. Si __ en de telles instances « il n'y a pas de place pour l’aveu » (2),

ni même donner un acquiescement valable. I] y a des situations qui, ni directement ni indirectement, ne peuvent être établies ou modifiées au seul gré des individus, parce que l’ordre public - s’y oppose : on ne peut s'étonner qu'il intervienne « pour exiger une preuve autre que celle qui résulte de l’aveu » (3).

2 Sur les principes, c'est-à-dire sur l’irrecevabilité de l’aveu comme moyen de preuve lorsque le bien public est en cause, le droit canonique est manifestement d'accord avec le droit français. Le Code a explicitement consacré une doctrine dont les linéaments apparaissent déjà dans le Corpus luris, quoique jusqu’à ces derniers temps elle n’ait pas été exprimée avec la

() Gouin et Carrranr. t. 1, 1. 1, tit. 1, ch. [1, Sect, LI, $ 2, p, 224.

(21 Cou et Gaprranr, t. 1, Introd., ch. III, sect. V, 8 3, p. 100.

(3) Jarior, ILLe partie, 1, II, tit. II, n. 710, — cf. IILe partie, 1. ILE, tit. L1, ch, VI, n. 807 — 10, et 1. V, tit. Il, ch. V, n. 1056.

ment des relations entre l'homme et une parente de la femme;

234 $ 24. — L'IRRECEVABILITÉ DE L'AVEU

précision désirable. Le point de départ semble être une décré- =

tale de Célestin III, souvent invoquée au cours des siècles. La

validité d'un mariage était attaquée : il y aurait eu antérieure-

de ces relations serait résulté un empêchement d’affinité illicite; pour les prouver, il y avait à la fois rumeur et aveu. Le pape cependant se prononça pour le maintien de l'union conjugale. « La seule raison de leur aveu, dit-il, ou la rumeur du voisinage, ne permet pas de les séparer. D'une part, en effet, il se rencontre parfois des gens diposés à une collusion contre le mariage, et quiiraient aisément jusqu'à l’aveu d'un inceste, s'ils croyaient que la décision de l'Eglise dût concorder avec la leur. Quant à la rumeur du voisinage, il ne faut point lui attribuer tant de valeur qu’il soit possible, s’il ne s’y joint des preuves solides et dignes de foi, de déclarer nul un mariage régulièrement contracté (4). » Sur la rumeur et sur la distinction entre rumor et fama, nous n’avons pas à insister : il nous” quffit de faire remarquer que, dans la pensée du pape, s'il s'agit d'un mariage déjà contracté, on ne peut considérer comme une preuve solide et digne de foi l’aveu des parties, parce qu’on peut craindre une collusion et qu'il y a lieu de suspecter toute déclaration qui tend à restituer aux époux leur liberté. La glose fait remarquer que, dans l'espèce, puisque l’aveu émane de quelqu'un qui cherche à se libérer du lien conjugal, la décision pontificale est en pleine conformité avec cette règle que « chacun peut témoigner contre soï, mais nullement pour soi ». En vain d’ailleurs objecterait-on qu’un aveu porte contre la partie, s'il lui fait tort en quoi que ce soit ou ternit sa réputation, car, dit la glose, « il y a ceci de spécial dans le mariage, qu’on n’accorde point créance au mari ou à

(4) G. 5, X,deeo qui cognovit, 1V, 13 : « Super eo vero,quod postulas,utrum coniugatus, qui ante contractum matrimonium uxoris suae consanguineam vel propinquam carnali commixtione cognovit, quum id fateatur uterque, et aliqua pars viciniae hoc acclamare dicatur, sit ab uxore sua iudicio Ecclesiae separandus, tuae fraternitati respondemus, quod si aliler veritas ordinario iudicio venire non potueril un lucem, propter eorum confessionem tantum vel rumorem viciniae separari non debeat,quum et quandoque nonnulli inter se contra matrimonium velint colludere et ad confessionem incestus facile prosilirent, si suo iudicio crederent per iudicium Ecclesiae concurrendum. Rumor autem viciniae non adeo est iudicandus validus, quod, nisi rationabiles et fide dignae probationes accedant, possit bene contractum matrimonium irribari. »

COMME MOYEN DE PREUVE a 235

la femme au préjudice de leur union » (5). Cette approbation que la glose donne sans réserve à la pratique, les canonistes l'ont à leur tour confirmée; ils l’ont même corroborée à l’aide d’un principe; et ils ont enseigné que c’est la « faveur » (6), dont le droit entoure le mariage, qui interdit de prendre en considération l’aveu d’un fait d’où résulterait sa nullité. Ils ne sont pas, croyons-nous, allés plus loin et ils se sont montrés plus soucieux d'expliquer en quoi consiste cette faveur dont le mariage est l’objet, que de chercher à l’appuyer sur une base large (7). En 1913, une décision de la Rote affirmait, en renvoyant à la décrétale de Gélestin III, que « l’aveu fait par les époux au cours de l'enquête judiciaire, ou même auparavant, mais après la célébration du mariage par eux attaqué, est dépourvu, en tant qu’il porte contre sa validité, de toute force probante » (8). L'année suivante, Wernz écrivait que « l’aveu est sans utilité s’il a lieu au sujet d'une cause favorable, par exemple contre la validité du mariage » (9). Les rédacteurs du Code nous paraissent avoir eu le mérite d'énoncer un principe plus général et plus rationnel que celui de leurs devanciers ; l'aveu ont-ils dit, « exonère l’autre partie du fardeau de la preuve s'il s’agit d’une affaire privée et que le bien public ne soit pas en cause » (10).

(5) Glose, ibid, vo Confessionem : «... Et est ratio: quia contra se quisque testificari potest, pro se vero minime... si confitetur aliquid... propter quod ei praeiudicaretur, tunc videretur standum suae confessioni; sed... speciale estin matrimonio, ubi non creditur viro vel uxori in praeiudicium coniugii... »

(6) Dans une décrétale qui a pris place au Corpus Iuris (c. 7, X, de condilionibus, IV, 5) Grégoire IX parle des conditions mises au mariage : si elles sont contre l'essence même du mariage, le consentement est inefficace; mais si elles sont seulement honteuses ou impossibles, elles doivent être tenues pour inexistantes, « propter eius favorem », Le principe que le mariage est une cause « favorabilis » explique un certain nombre de solutions et en particulier l’inefficacité de l’aveu lorsqu'il porte contre la validité (Voir note9letexte de Wernz).

(7) Cf. S. R. R., Nullitatis matrimoniüi, 1 févr. 1913 (vol. V, dec. VIII), n. 4 in fine.

(8) S. R. R., Nullitatis matrimonüi, 2 janvier 1913 (vol. V, dec. I, n. DrCAex capite super eo constat, confessionem quam coniuges in ipsa disquisitione judiciali faciunt, aut anteillam quidem fecerunt sed post matrimonii quod accusant celebrationem, quatenus contra valorem matrimonii pugnat, omni vi probandi carere.… » — Cf. S. R. R., Nullitatis matrimonii, 27 août 1910 (vol. IT, dec. XXXI, n. 9).

(9) Wenwz, t. V,l. I,pars III, sec. IV, tit. XXXII, $ 1, n.584: «... Confessio non prodest, si fiat de causa favorabili, v. g. contra valorem matrimonii.. »

(10) Can. 1751 : « Si agatur de negotio aliquo privato et in causa non sit

— principes à + validité du marieg afaires de pu on se

qui concerne ie Juste cause - 7. . preuve.

Or les Décrétales et les auteurs sont d'accord pour professe que l’aveu du conjoint adultère suffit pour que la séparation soit prononcée.

nil y 4, au titre De divortis,un chapitre Z Ex litieris quiest en | célèbre. Une femme avait été accusée de fornication parson mari: Es «mue on ne sait par quel esprit, elle se mit à confesser publi- quement que, son mari refusant de la pourvoir du nécessaire, elle fut forcée de tomber dans le crime susdit »; l’évêque, sur le conseil de son chapitre, leur enjoignit à tous deux de vivre séparés dans la continence. Le pape Alexandre II] n’eut pas un mot de blâme pour cette décision : s’il ordonne la reprise de la vie commune, ce n’est pas que l’aveu de la femme lui ait paru irrecevable, c'est uniquement parce que, le mari ayant «témérairement» contracté une autre union, il y avait entre les fautes des deux conjoints compensation (11). La pensée d'Innocent III est encore plus nette. Au chapitre Intelleximus, il prescrit que la communauté de vie soit restaurée à moins que le fait de l’adultère «ne soit établi ou par l'évidence de la

bonum publicum, confessio iudicialis unius partis, dummodo libere et considerate facta; reélevat alteram ab onere probandi, »

(11) C. 5, X, de divortiis, IV, 19 : « Tandem vir uxorem suam super erimine fornicationis in iure convenit, quae, nescitur quo ducta spiritu, coepit publice:: confiteri, quod, quum vir negaret ei in debitis et necessariis providere, crimen compulsa est incurrere memoratum. Quumque diligentius a te fuisset admonita, ne ad suggestionem alicuius vel iniquum consilium illud tam turpe contra se proponerel, ipsa id manifestius asserebat. Sane, tu, convocato capitulo tuo, et aliis viris discrelis, quum ex eorundem consilio utrique privatim continentiam firmiter iniunxeris observandam, ita, quod caste viverent, ab invicem segregali et ex relatione quorundam perceperis, quod aliam memoratus V.intenderet ducere in uxorem, licet ipsum, ne hoc facere aliquatenus attentaret, monueris diligenter, ipse nihilominus extra civitatem furtim cum alia sponsalia et nuptias temere celebravit.. mandemus, quatenus, si res ita processit, praélaxalum virum appellatione remota ad legitimam uxorem per ercommunicalionis sententiam redire compellas.… »

PTIT ANT RU

celles qui ont pour objet Ja simple séparation, se trouve dans une note de Panormitanus : au premier cas, l’aveu est inef-

lave ee & Li. nu » (12). L'a aveu. … ent ecevable en la matière, pourvu qu'il satis-. ns, d'ordre général, prévues par le droit.

ie ra Re solution sans soulever aucune Lie

« ni en cd autrement del’ aveu qui atrait à la pt at car ne on s’en tient à ee. » Paris fut

qu'à a

dis netion entre ir. causes où le en a mariage est € en jeu, et

. ficace: quant au contraire «il s’agit de l’adultère en vue de la séparation de corps, l’aveu du seul conjoint vaut» (16). Les siècles suivants sont restés fidèles à cette doctrine. Sanchez, qui a coutume de rapporter et de discuter les diverses opinions, ne fait ici mention d’aucune controverse. Il consacre deux lignes à un point qui lui paraît très clairement établi par Le chapitre Ex Litteris: «c’est assez, dit-il, que l’aveu d'un époux qui affirme son propre adultère pour que celui-ci soit regardé comme prouvé (17). » On considéra même comme suffisant un aveu extrajudiciaire. La preuve en est fournie par un passage de Fagnan. La duchesse d’Amalfi, après avoir obtenu une sentence de séparation contre son mari coupable d’adultère, s’étaitréconciliée avec lui, et la cohabitation avait été rétablie; mais la conduite du duc fut telle qu’elle introduisit une nouvelle demande. Elle eut encore gain de cause, « les adultères ayant été prouvés,

(13) C.6, X, de adulteriis, V, 16 : «... nisi tibi constiterit, vel per evidentiam rei, vel per confessionem legitimam mulieris,quod adulterata sponte fuisset.….»

(44) Glose in c. 5, X, de eo qui cognovit, IV, 13. vo Coufessionem : «.., Secus in confessione quae fit quantum ad tori separationem propter adulterium : quia ibi statur confessioni... »

(15) lonannes ANDREAE, ibid. : « Maxime quia tunc remanent coniuges, unde non sic timetur colludium... »

(16) PanormiTanus, in C. 5, X, de divortiis, IV, 19: Not. quod ubi agitur de adulterio ad separationem tori valet confessio solius coniugis; nam ad solam confesstonem mulieris fuit hic separatum matrimonium A torum. Sccus est ubi agitur de substantia vinculi... ratio diversitatis est quia primo casu solum tractatur de praeiudicio confitentis. »

(17) SANCHEZ, lib. X, disp. XII, n. 49 : « Satis autem est confessio coniugis afferentis proprium adulterium, ut illud probatum censeatur.., »

238 $ 24. — L'IRRECEVABILITÉ DE L’AVEU

dit Fagnan, d’une part par l’aveu du duc qui dans un écrit privé attestait les adultères par lui commis et consentait à la séparation ainsi qu’à la profession religieuse que la duchesse devait émettre, d'autre part encore par les dépositions de plusieurs témoins » (18).

Nous sommes donc obligé de reconnaître qu'il y a antinomie entre notre proposition et l’ancien drojt. Puisque nous prafessons que la cohabitation est une obligation d'ordre public, et que, d’après le Code, l’aveu de l’autre partie ne dispense de la preuve que si le bien public n’est pas en cause, nous devons conclure à l’irrecevabilité de l’aveu ; or le Corpus luris contient les décrétales de deux papes, éminents canonistes d’ailleurs, qui n’ont pas mis en doute que l’aveu conservât toute sa valeur dans une affaire de séparation, ni paru soupçonner que le bien public pût exiger en pareil cas une preuve moins suspecte, de sorte que ce fut une règle incontestée qu’ «on s’en tient à l’aveu de l’autre conjoint, lorsque l’action a pour objet la séparation du lit» et non la séparation du lien (19).

Devons-nous, par respect pour l’ancien droit, renoncer à notre thèse et admettre que l’aveu est recevable ? 11 nous paraît que ce n’est pas manquer aux égards qui sont dus à de hautes autorités, que de nous écarter, sur ce point, de la tradition. Enseigner que l'aveu est recevable, c’est implicitement nier que l’ordre public soit intéressé à la cohabitation des époux; c'est même nier que le bien public puisse se trouver accidentellement en cause, puisqu'au moins pour ces cas particuliers il faudrait écarter l’aveu ? N'’a-t-on pas le droit de reculer devant de telles conclusions? Y a-t-il témérité à prétendre que la solution jusqu'ici reçue, toute explicable qu’elle est historiquement, doit être dorénavant mise de côté? Un auteur qui l’a, de confiance, reproduite, semble avoir entrevu combien elle est à la fois fragile et dangereuse. Il ajoute cette

(18) FAGnan, in c.5, X, de divortiis, IV, 19. « Et probatis in causa adulteriis tum ex confessione Ducis privata scriptura adulteria a se commissa attestantis,,eb separationi, ac professioni regulari per Ducissam emittendae consentientis; tum etiam ex plurium testium depositionibus; sequuta est alia separationis 2 sententia... »

(19) Prrrn6, lib. IV, tit. XIX, n. 7 : « Slatur confessioni alterius coniugum, quando agitur ad separationem tori, ut patet ex hoc capite (Ex litteris), non autem si agatur ad separationem vinculi coniugalis... »