NOTION D'O

La notion d’ordre public est familière aux juristes. Ils la rencontrent dans le droit international privé : l'étranger, qui n’est pas soumis à toute la législation du pays où il se trouve, est nécessairement lié par les lois d’ordre public. Le droit civil tout entier est dominé par une règle fondamentale dont la formule se trouve à l’article 6 du Code : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs (1). » En matière de procédure, on relève deux grands principes : sont communiquées au procuréur

les causes « qui concernent l’ordre public » (2); le ministère publie poursuit d'office l’exécution des lois, des arrêts et des jugements « dans les dispositions qui intéressent l’ordre public » (3). En ces divers domaines, l’ordre public n’a pas les mêmes exigences, de sorte que la portée de cette notion apparaît comme plus ou moins extensible (4); mais de cette variabilité, se dégage l’idée centrale et souveraine d’un certain ordre dans les rapports

(1) Les codes cités dans cet article sont les codes français; la loi citée — du 20 avril 1810 — est également une loi française.

(2) G. Proc. civ art. 83,

(3) Loi du 20 avril 1810, art. 46.

(4) Sur la portée différente des lois d'ordre public en droit internationnal privé et en droit civil interne, on consultera avec profit la thèse de M. Marmron, Étude sur les lois d’ordre public en droit civil interne, 2e partie, ch. IV, p. 194et suivantes. Dans le même ouvrage, sur lequel nous aurions des réserves à faire car la loi y est présentée comme « une discipline de fait » (2° partie, ch. LE, p. 102), l’auteur établit une intéressante comparaison entre l’ordre public de l’art. 6 et l’ordre public de la loi de 1810 (v, 1e partie, ch. HI, p. 55 et suivantes).

sociaux, et d’un ordre nécessaire qui exclut VJapplication de la loi étrangère, ou qui prévaut contre toute convention des parties, ou que le représentant officiel de la société à mission de = sauvegarder. Assurément on ne peut pas souscrire sans réserve au langage tenu par Portalis au Corps législatif au sujet de « ces maximes fécondes qui ont été consacrées par tous les peuples policés, et qui servent à diriger la marche de toute législation bien ordonnée » (5).11 semble que l’article 6 soit une maxime presque aussi vague que solennelle, toutes les lois ayant bien quelque rapport avec l'ordre public, puisque « par définition la loi est faite en vue du bien commun », et que « l’ordre, pour un peuple est la condition de son bonheur, de la satisfaction de tous ses intérêts » (6). On ne peut pourtant pas faire sienne l’âpre censure de M. Gény : « Ces mots sonores « ordre public » restent à l'état d'enveloppe vide (7). » Il y a dans l'enveloppe quelque chose, dont les contours sont assez indéterminés, dont la consistance n’est pas toujours égale, mais quelque chose de réel et = d'important : à travers « un compleæus de situations et de faits… emmèêlé et embrouillé » (8), les jurisconsultes, qui ne peuvent vraiment pas mettre en doute la prééminence de la société sur l'indi= vidu, discernent un certain ordre des choses contre lequel rien ne doit prévaloir.

Les canonistes paraissent, au premier abord, avoir méconnu la portée considérable d’une notion qui semble essentielle. Jusqu'à ces dernières années, l'expression même d’ordre public leur est demeurée comme étrangère; les textes officiels n’en ont pas fait usage, et il est tout à fait exceptionnel (9) qu’elle soit venue sous la plume d’un auteur, même dans ces traités De legibus où elle paraissait avoir sa place marquée.

Qu'on se garde toutefois de tirer d’une constatation sommaire une conclusion hâtive.

(5) Porraus, Discours sur le Titre préliminaire du Code civil. Code civil des français, tome I, p. I).

(6) M'5 px Vareirres Somwières, Des lois d'ordre public et de la dérogation aux lois, ch. 1, $ 2, n. 21 (p. 16) et chap. 1, $ 1, n. 18 (p. 15).

(7) F, Gényx, Science et Technique en droit privé posilif, t. III, ch. VII, n. 259 p. 482).

(8) F. Gény, ibidem (p. 481).

(9) Tanquerey, Theologia moralis fundamentalis. De legibus, art. Il, S IV, n, 290 : « leges . quae … ad communem loci securitatem et publicum ordinem latae sunt ».

application aux étrangers des He Le qui lètent sur un territoire déterminé le droit commun. Depuis longtemps, il a été reconnu et enseigné que les étrangers sont soumis à certaines lois qui, par leur origine et leur nature, sont des lois territoriales : en matière contractuelle, immobilière, délictuelle, le seul fait de résider dans un pays a paru créer une temporaire S souverain; de même en toute affaire où le angers ne bénéficiaient d'aucune < ion. Aucun lien logique n'aurait réuni ces dérogations au Le principe du statut personnel, ni permis de les étendre, si les » auteurs n'avaient pris soin d’y ajouter les lois « dont la violation serait dommageable au lieu » (10), ou les lois « qui ont été spécialement portées pour le bien de ce lieu » (11), « pour l'utilité de la république » (12). Engel associe ces formules en une même phrase : « Il y a des lois auxquelles, pour le bien public et pour prévenir un dommage, les voyageurs peuvent être astreints »: il note que « par le droit de la nature et des nations, on doit se garder de nuire à autrui », et aussi que celui qui bénéficie du passage sur un territoire, doi, pareillement supporter « la charge des lois introduites pour le bien public » (13).

A une telle doctrine, fondée en raison, le Code, qui maintient le plus souvent la discipline jusque-là en vigueur (14), s’est gardé de toucher : dans son premier livre, où sont rassemblées des Règles générales fortement enracinées dans l’ancien droit, il a recueilli et exprimé, en un langage nouveau, une tradition ancienne.

(10) Sancuez, lib, IT, disp. XVIII, n. 14 : «... cederet in damnum illius oppidi».— S. Azpnonse, lib. I, tract II, n, 160 : « cederet in damnum et iniuriamillius loci ».

(11) Scxmarzerugsenr, lib. I, tit. Il, n. 42 : « specialiter latae .. in bonumillius loci, ob necessitatem reipublicae. »

(12) Laywann, lib. I, tract. IV, cap. XII, n.5, ad V : « quae specialiter feruntur ob bonum et utilitatem talis reipublicae, vel ob pacificam communicationem cum incolis. »

(13; ExGæz, lib. I, tit, I[, n. 32: «.. ad bonum publicum et ad evitandum damnum possunt viatores certis legibus constringi... Forsan ista ratio non incongrue statui potest, quod iure naturae et gentium teneatur aliquis evitare alterius damnum, et qui sentit commodum transitus, sentire etiam debet onus legum pro bono publico introductarum. »

(14) Can. 6 : « Codex vigentem huc usque disciplinam plerumque retinet.. »

Le canon14,8 1,n.2 soumet les étrangers aux lois « qui pour oient à l’ordre public » (15). Un canoniste de Louvain, qui a commen ce texte, M. Van Hove, a cru pouvoir résumer ainsi son appré- ___ ciation qui nous paraît exacte : « Le canon 14 n’a fait que consa- - crer, par un texte législatif et en une formule qui semble nou-

velle, une obligation déjà préexistante (16). » ee Il ne peut donc être mis en doute que certaines lois locales,

tel canon d’un concile particulier ou tel article d césains, sont impératives au point que l’ordre public en l'observation même aux étrangers. Il est aisé d'en donner, après M. Van Hove, un aperçu. « Sont d’ordre publie les lois particu= lières qui concernent l'organisation des pouvoirs publics dans l’Eglise ». Il y faut joindre celles qui règlent « /es fonctions publiques », car elles sont aussi « établies directement en vue de l'intérêt de la communauté tout entière » (17); de même, toutes les dispositions relatives aux assemblées religieuses, aux cortèges, aux cérémonies du culte (18). Parmi les prescriptions s à aux ecclésiastiques, beaucoup ont en vue directement le bien des individus; mais il s’en rencontre qui ont pour principal objet de. sauvegarder, comme indispensable à la communauté, l'honneur du clergé; c’est ainsi qu'en 1918, le Vicariat de Rome, renouvelant la prohibition d'assister aux spectacles cmématographiques donnés dans les salles publiques, ordonnait que son décret demeurât « constamment affiché dans les sacristies afin qu'il püt être connu et observé non seulement par les prêtres demeurant à Rome, mais aussi par les étrangers de passage dans cette ville » (19). Il est impossible de ne pas mentionner encore toute une catégorie de lois auxquelles les auteurs ont soumis les étrangers : ce sont les lois, dites de statut réel, qui sont « portées

(15) Can. 14, $ 1 : « Peregrini:., 2° Neque (adstringuntur) legibus territorii in quo versantur, iis exceptis quae ordini publico consulunt, vel actuum sollemni à determinant. » | =

(16) À Van Hove, Leges quae ordini publico consulunt (Ephem. theol. lovan. 1924, p 153).

(17) À Van Hove, ibid., 8 3 (p. 159).

(18 Elles concernent ce que M. Van Hove appelle « le bon ordre extérieur », qui n’est pas tout l’ordre public, mais qui en est un élément.

(19) Vicariatus Urbis, Decretum, 25 mai 1918 (4: À. S. tom. X, p. 300) : « .… Ricordiamo e rinnoviamo, ora per ordine ed autorità del Santo Padre, la proibizione assoluta al clero... di assistere alle produzioni che si svolgono nei pubblici cinematograñi di Roma... Ordiniamo ai Rettori delle chiese ed oratori pubblici di Roma di tenere costantemente affisso nelle sagrestie il presente nostro Decreto, affinchè non solo dai sacerdoti dimoranti in Roma, ma anche dai foresbieri di passagio per questa cittä possa esscre conosciuto ed osservato, »

pas. est évid le

ee. qe Ja true dd. canon nié Le omprendre (21). Comme les légis- , il a subordonné les intérêts des individus aux

sociales, à ce que les auteurs ont appelé le bien p ne de la Sn 5 .

: LE C est ce qu’avaient vu les anciens auteurs. Pour s’en convaincre, il suffit de réfléchir à une distinction qui leur fut familière. Après avoir signalé que l'office du juge s’étend fort loin, « est d’une extrême ampleur » (22), comme disait déjà la glose, - ils avaient coutume d’opposer à l'office « mercenaire » l'office « noble ». Que signifient ces expressions? Dans un grand nom- __ bre de cas, le juge ne fait que répondre à une action : il accueille

une partie quia ur droit striet, le droit de poursuivre son adver- saire en justice pour obtenir ce qui lui est dû; mais il attend qu’elle introduise sa demande et n’accorde pas au delà de ce 2. a demandé ; il est comme son serviteur; c’est là l’office « mercenaire » qui « regarde Fautorité privée » (23). L'office « noble » est celui que le juge, sans qu’aucune action soit pro- posée, « exerce par son autorité propre, c’est-à-dire l’autorité du droit » (24); tantôt il agit spontanément et procède « entiè-

(20) Wenrwz, tom, I, pars I, tit. IV, 65, n. 107 : « Insuper peregrini et vagi tenentur ad latas leges de rebus immobilibus in aliquo territorio sitis. »

(21 Van Hows, ibid. p. 160 : « [1 n’est pas nécessaire pour justifier cette disposition de dire avec les anciens docteurs que le seigneur d’un territoire a juridiction sur les biens qui y sont situés. 11 suffit d'admettre qu’il importe à l'or.

dre public que les biens immobiliers soient régis par une législation uniforme ».

(22) Glose in c. 2, X, de officio iudicis ordinarü, 1, 32, v° Iudicis : « Iudicis officium latissime patet ».

(23) Rerrrensrue, lib. I, tit. XXXII, n. 26 : « … in officio iudicis mercenario, privatam utilitatem respiciente ».—lib. I, tit. XIX, n. 24 : « Mercenarium vero (officium) dicetur quod deservit actioni intentae per partem ».

(24) Reirrensruez, lib. I, tit. XXXII ; n. 25 : « … officium iudicis nobile dicitur, quod iudex sua, id est, .. auctoritate Fe ins nulla proponatur actio...»

maintenir ou poursuivre le commun droit et le bon état de la république » ; tantôt il se trouve en présence d’une partie qui, dénuée de tout droit proprement dit, « implore son office », et il répond à la prière qui lui est adressée, accordant à la victime d’un vol la réparation d’un préjudice, ou prononçant en faveur d’un mineur ou d’une église, qui a éprouvé une grave

lésion, la restilutio in integrum (25) ; une règle supérieure en

effet l’autorise, parfois même l’oblige, à secourir le faible et à intervenir dans les rapports des particuliers: c’est une haute mission et un office vraiment noble, car c’est répondre « à l’appel du droit ou de l'équité » (26).

Le Code a laissé de côté les épithètes surannées d'office « noble » et d'office « mercenaire » ; mais il a consacré, en les complétant, les solutions pratiques de l’ancien droit. Chaque fois que le public est en péril, les fidèles peuvent « invoquer le ministère » du juge (27). En outre sa mission s’amplifie et ses pouvoirs s’accroissent (28). Non seulement, il peut et doit suppléerles preuves ou les exceptions, mais il peut procéder d'office. Il prendra même des garanties supplémentaires : il exigera des parties le serment de dire la vérité et d'office les interrogera; d'office encore, il appellera les témoins. Tout près de soi, il aura un représentant de la société, le promoteur de la justice, qui exercera ministère public de contrôle (29). A la partie qui n’a pas de défenseur, il assignera d'office un avocat qui viendra en aide à son inexpérience (30) : ainsi le veut l'équité et, « si satisfaction ne lui était donnée, le bon renom de l'Eglise, dit un commentateur,

(25) Rerrrensruez, lib. I, tit. XXXII, n. 28 : « … Sic imprimis ex mero facto ludicis exercetur eius officium nobile, quando is anemine adactus, nec rogatus, sed motu proprio .. procedit, ut puta ad inquirendum, vel puniendum crimina ; vel dum ex mero officio suo, ac nemine instante praecipit, prohibet, aut fieri iubet, quae ad [uris communis, bonique status Reïpublicae conservationem seu executionem opportuna iudicaverit. Deinde, quod iudex officium suum nobile quandoque exerceat ad instantiam partis. patet in petitione, ac concessione restitutionis in integrum ».

(26) Rerrrensruez, lib. I. Lit. XXXII, n.25 : «iure, seu æquitate sic suadente … » lib. I, tit, XXIX, n. 24. « .. ex se, ac veluti motu proprio, sie suadente aequitate procedit ».

(27 Can. 1638 8 2.

(28) Can. 1618, 1619, $ 2; 1742, $ 1; 1744; 1753, 8 3.

(29) Voir la note 46,

(30) Can. 1655, $ 2.

rement d'office », recherchant par exemple les crimes et les punissant, ou bien ordonnant ce qui lui paraît « opportun pour

en souffrirait, —. sa force pour attirer à soi les Ames en serait . ée (31) ».

leurs, le droit pénal de l'Église ie ee d’un e social qui doit être sauvegardé, Si la conduite de quelqu'un use « une grave perturbation de l’ordre », c’est assez pour que lOrdinaire puisse ‘lui adresser une réprimande (32). Quant aux délits caractérisés, ils sont assurément des atteintes à l'ordre public, puisque l'autorité les recherche et les punit ; la procédure inquisitoire, qui, à partir du xu° siècle, s’est fait une place de plus en plus grande (33), s explique par l'idée qu’il y a des lois ot la transgression porte nécessairement préjudice à la société. L'idée d'ordre public est de même à la base des principes re Canoniques sur la renonciation aux privilèges. Si un privilège n’a été établi qu’en faveur d’une personne privée, elle peut y renoncer, et le privilège cesse dès que le supérieur compétent accepte la renonciation ; mais « à un privilège concédé à quelque communauté, dignité ca lieu, il n’est pas permis aux personnes privées de renoncer, et la communauté elle-même ou l’assemblée ne peut renoncer à un privilège qui lui a été donné par manière de loi » (34). Un clerc ne peut renoncer aux divers privilèges, tel le privilège du for, qui ont été établis pour l'honneur ou l’avantage du ciergé (35); ce serait de sa part porter atteinte à un ordre de choses que la loi ecclésiastique a créé intentionnellement et qu’elle protège.

Il n’est donc pas douteux qu’on rencontre de divers côtés dans le droit canonique, soit sous le nom d’ordre public, soit sous le nom de bien public, soit sous la forme anonyme, une conception pour le moins analogue à celle du droit français. Certaines dispositions de la législation ecclésiastique méritent de particuliers égards, comme établies non pour les individus, mais directement pour la collectivité. Elles appartiennent à cette catégorie de lois

KE

(31) Novaz, De Tudiciis, sur can. 1618 (n. 203) : « .. Equidem hocpostulat iustilia aut aequitas, cui si non satisfieret, bono Ecclesiae nomini detraheretur, et eius vis ad trahendas ad se animas minueretur ... » — sur Can. 1655, $ 2 {(n. 271) : « … proprium est Ecelesiae, et proinde pertinet adeius bonum publicum, defendere personas miserabiles, id est miseratione dignas. »

(32) Can. 2308.

(33) La procédure actuelle est une procédure mixte, en tête de laquelle, qu’il y ait eu ou non denuntialio, vient toujours l’inquisitio, puis la correptio iudicialis. En cas d'insuffisance, d’impossibilité ou d’inutilité de la réprimande judiciaire, les actes sont transmis au promoteur de la justice à qui est désormais réservée l’accusatio. CF. can. 1934-1955.

(34) Can. 72.

{35) Can. 123.

les lois ne sont pas faites dans l'intérêt de méritent d’être qualifiées ainsi dont l’ap communauté tout entière et non pas à ce: n cette communauté. Le particulier n’est ici que l'occasion de plication de la loi, le véritable objet de cette application le bien de la communauté (36). »

L'exactitude du rapprochement apparaîtra

__ partet d'autre, nous poussons plus avant l’ana à « Le maintien de l’ordre public dans la s

ociété, disait Portalis au Corps Législatif, est la loi suprême. Protéger les conventions contre cette loï.. ce serait dissoudre l'Etat (37). » Dans la notion juridique d'ordre public est incluse l’idée d’une nécessité sociale. « Les lois d’ordre public, a écrit encore M. Pillet, sont nées de certaines grandes nécessités de la vie des Etats (38).» Ale leurs, mais toujours sous la plume du même auteur, nous relevons cette intéressante remarque, à laquelle M. Weiss a donné sa pleine approbation : « Il ne suffira pas qu’une loi soit conforme à l’ordre public, ou même propre à assurer son maintien, pour qu’elle soit réellement d'ordre public: il faudra qu'elle soit indispensable : à cet ordre public, que l'absence de ses dispositions ait pour résultat de détruire l'ordre public (39). » A cette remarque on . peut, croyons-nous, ajouter une précision. Qu'il ne suffise pas qu'une loi ait pour effet indirect d’assurer l’ordre public, pour qu’on doive la considérer comme loi d’ordre public, nous l’accorderons volontiers; quantité de dispositions concourent à maintenir la paix et la sécurité communes, quoiqu’elles soient faites pour régler les relations des particuliers, Mais quand le maintien

(36) À Prruer, Principes de Droit international privé, 3° partie, ch.. XIII, n. 187.

(37) Pornraus, Discours sur le Titre Préliminaire du Code civil Gbid., p. xx)

(38) À Pruver, ibid., n. 190.

(39) A. Pauxær, De l’ordre public en droit internalional privé (Annales de l'Enseignement supérieur de Grenoble, tome Il, p. 202). — Cf. André Wars, è

Trailé théorique et pratique de Droit international privé, t. IE, ch. 1, tit ALI, sect. II, (p. 89).

de la loi, en est l'objet direct,

ens législateur étant présumé sage, que ce

He < ; eee 2x LES 1° , CE ordre publie ne serait pas assuré, si la loi n'était

? Explicitement ou implicitement une loi restreint la es conventions, c’est bien pour « assurer l'ordre public » t que tel soit son objet, pour que l'interprète n’ait pas à se demander si cette Loï est « indispensab ordr Le législateur a cru que l'édifice social,

ce pa 1 e à entraîner la dissolution de notre

tat social. No ettrons.. dans cette catégorie, que ceux

des commandements du législateur qui présentent un caractère de n“cessité sociale (40). » Comme M. Capitant, nous écarterons les lois qui ne sont pas « des lois de conservation sociale » (41). Mais comment neremarquerions-nous pas que le langage de ces jurisconsultes fait écho à celui de Schmalzgrueber, qui avait parlé de lois « spécialement portées pour le bien de ce lieu à cause

- d’une nécessité de la république » (42)?

Et qu'on examine de près la formule du canon 14.11 s'agit de lois qai pourvoient à l’ordre public : le verbe employé est consulere; il exprime une sollicitude qui cherche à protéger ; les lois

dont parle le Code, ne sont pas des lois qui ont pour résultat indirect le maintien de l’ordre publie, mais des lois qui ont pour re — ut d'assurer cet ordre; si elles sont violées, il s'ensuit, non pas = accidentellement, mais normalement, une perturbation; ce n’est

pas pour les individus qu’elles sont faites, c’est pour la société,

et « la conservation sociale » (43) exige leur application. Faut-il attribuer une signification différente à l'expression

employée au livre quatrième du Code, celle de « bien public »?

Faut-il admettre qu’elle désigne, outre ce qui est nécessaire à la

communauté, ce qui lui est profitable ? Ce serait là, croyons-nous,

en étendre outre mesure la portée. Si on prétend que le bien

(40) Prier, tbid., p. 204.

(41) H. Caprranr, Introduction à l’étude du Droit Civil, 1*® partie, ch. II, ns 24

(42) Voir plus haut, note 11,

(43) A. Pricer, ibid., p.204 : « En somme, en dehors de la question de l’existencè et de la conservation de la société, on n’en aperçoit pas dont l'importance soit telle qu’elle doive faire céder les principes ordinaires du droit international, C’est une raison suffisante de nous en tenir à la seule idée de la conservation

sociale... ».

public n’est pas autre chose que l'intérêt public, encore doit-on

reconnaître que cet intérêt public a des exigences souveraines qui

inspirent les dispositions légales; et que la société serait exposée

à pâtir si les prescriptions ainsi spécialement édictées en safaveur

n'étaient pas observées. Telle est bien l'impression qu’on éprouve

à lire les textes (44). Certes, ils ne sont pas tous explicites: auxceauses « purement privées », aux causes quiconcernentle « bien privé» des parties, aux affaires où seuls sont en jeu les«intérêts des particuliers »,les canons opposent les causes qui « regardent le bien public », où il y a un « intérêt public », où le « bien public est engagé », où il est « en cause ». Mais cette opposition elle-même n'est-elle pas significative? Si le Code édicte des règles particu-

- lières, c’est pour éviter que le bien public ne soit compromis; ce n’est pas pour le promouvoir, car tel n’est pas le but de la procédure; c’est pour le protéger. Cette intention protectrice se manifeste expressément en certaines formules : « pour la sauvegarde du bien public », « à moins que le bien public n’exige », « chaque fois que le bien public l'exige », « chaque fois que le bien public paraît le demander ».Ne sommes-nous pas autorisés à conclure que la notion canonique du bien publie implique, elle aussi, l'idée d’un intérêt public assez grave et pressant pour constituer une « nécessité sociale » ?

Est-ce à dire qu’entre le bien public du Code canonique et l'ordre public du droit français ou du canon 14, il y ait une exacte équivalence? Maigré les similitudes que nous venons de relever, nous ne le pensons pas.

L'ordre public est déterminé par des règles essentielles dont l’ap- plication est constante. S'il demeure souvent incertain, c’est que la législation, même la législation interne de chaque pays, ne prend pas soin ou ne croit pas possible d'énumérer ces règles ; maisil constitue de sa nature un ensemble de dispositions stables. S'il varie selon les époques et selon les régions, c’est que l'humanité n’est pas toujours et partout semblable à elle-même; mais, pris à un moment donné de l’espace ou du temps, il est un tout composé d'éléments cohérents qui ont une portée générale. Le bien public, au contraire, « en plus d’un cas, dépend des circonstances » ; ainsi s'exprime un canoniste de notre temps (45), et nous croyons

(44) Outre les textes cités aux notes 28, 80 et 46, voir les can. 1672, $ 3; 1682; 1696, $ 2; — 757, $ 31, 3°; 1759, $ 3; 1793, 8 2. (45) Nova, ibid., sur can, 1618, (n, 203) : « Enumerare, vel in genere, facta quae,

“de e voir. Au canon 1586 (46), il institue un ministère AT) qu’il confie, selon les cas, soit au défenseur du lien, oit au promoteur de ‘la justice : le défenseur du lien devra intervenir chaque fois qu'il s'agira du lien créé entre les époux par le mariage, ou bien entre le clerc et l’église par l’ordination; quant au promoteur, sa présence n’apparaît comme strictement nécessaire que pour les causes criminelles ; en ce qui concerne les causes contentieuses, il interviendra seulement dans celles « où Je bien public au jugement de l’'Ordinaire peut être mis en péril ». Cette rédaction n’indique-t-elle pas qu’il y a lieu, ou au moins = qu'ilpeutyavoir lieu, d'apprécier l’ensemble des circonstances ?On peut même remarquer que cette appréciation appartient non pas au Juge, interprète normal du droit, mais à l’Ordinaire, c’est-à-dire à l’évêque, ou au vicaire capitulaire, ou au vicaire général, bref ‘à un personnage mieux placé que le juge lui-même pour être renseigné sur les faits. On est donc porté à conclure que le bien public peut se trouver engagé en des causes qui ne concernent pas par elles-mêmes l’ordre public.

Nous n’ignorons pas qu’au sujet de l’ordre publiccertaines législations ou certains juristes reconnaissent aux tribunaux, surtout dans le domaine du droit international privé, un très large pouvoir d'appréciation. MM. Pillet et Niboyet ont écrit : « Il appartiendra aux tribunaux, dans les divers pays, et à propos de chaque espèce, de contrôler si l’ordre public est ou non en jeu (48). » Mais en dépit de l'expression « à propos de chaque espèce », nous ne croyons pas qu'il y ait une complète identité entre les deux conceptions que nous rapprochons ici l’une de l’autre. L'examen du « système proposé » dans leur Manuel par les auteurs que nous venons de citer, comme la lecture du grand Traité théorique et pratique, publié par ce maître qu’est M. Weiss, font entrevoir un ordre public dont les contours, si indécis qu’ils puissent

praeter delicta, publicum Ecclesiae bonum respiciunt, longum esset et periculosum, cum pluries res pendeat ex circumstantiis. »

(46) Can. 1586 : « Constituatur in dioecesi promotor iustiliæ et defensor vinculi : ille pro causis tum contentiosis in quibus bonum publicum, Ordinarii iudicio, in discrimen vocari potest, tum criminalibus; iste pro causis, in quibus agitur de vinculo sacrae ordinationis aut matrimonii. »

(47) Est-il besoin de marquer que cette expression garde ici sa signification étymologique et n’est pas prise dans le sens concret qui est son sens ordinaire ? il ne s’agit pas de personnages chargés de représenter la société, mais de fonctions confiées pour le bien de la collectivité,

(48) A. Pruer et J. P. Nisoyer; Manuel de Droit international privé, 3° partie, 1. 1, tit. I. ch. III, sect. I1, $ 1, III, n. 330 (p. 413).

n'est pas quelque chose de palpable: il se présente a grande relativité (50)... La notion d'ordre pub e per ir rien d'absolu, étant donné qu’elle dépend toujours du s et du milieu social (51). » A ces affirmations, nous ne voulons apporter aucun démenti, mais un complément qui précisera notre pensée. Autre chose est dépendre du lieu, du temps, du milieu social ; a autre chose, dépendre des circonstances. L'ordre public concerne

et corroboreles institutions ou les lois : « Il est, disent MM. Pillet et Niboyet, la constatation que dans un certain pays, une institution affecte un certain caractère d'ordre (52); il s'explique par le but de la loi ou la nature de l'institution. « On peut, dit M. Ca: tant, définir l’ordre public l’ordre dans l'État, c’est-à-dire l’arrangement des institutions, l'organisation des règles qui sont indispensables à l'exercice et au fonctionnement de l'État (53). » Ainsi l’ordre public est quelque chose d’assez constant et d'assez — cohérent pour avoir par lui-même une portée générale qui domine les particularités de chaque espèce. Au contraire, le bien public, tel que le droit canonique le conçoit, peut se trouver engagé dans une affaire, non pas pour des raisons de fond, mais par le fait de circonstances spéciales, telles que la qualité d’une personne,

Ja notoriété d’un événement, le demmage éprouvé par des tiers sans défense, le scandale créé dans tout le voisinage. C’est ce qui justifie la teneur du canon 1386. Pour la sauvegarde du bien publie « qui peut se trouver en péril », la présence du promoteur est prescrite ; mais parce que l'appréciation du péril, plus exactement de cette possibilité de péril, ne suppose pas une analyse juridique, parce qu’elle suppose un examen de l'affaire prise dans sa réalité concrète, c'est à l'Ordinaire que la décision appartiendra, et non au juge; celui-ci, comme les parties et comme le promoteur lui-même, n'aura qu’à s’incliner,

(49) À. Priver et J. P. Nisoyer, ibid,

(50) A. Pruer et J. P, Nisower, ibid, (note 2).

(51) A. Werss, ibid. (p. 84, note 2).

(52) À. Priuer et J. P. Nisorur, ibid.

(53) H, Cavrranr, Introduction à l’Étude du Droit civil, re partie, ch ILE, n. 27 (p, 65).

c'est que le bi C » par le fait des

ses criminelles, l'intervention d’un personnage qui sera, comme

__ le juge, le représentant de la société et qui aura pour mission de = l'aider à en défendre les intérêts : c’est donc que, dans ces cau- = ses le bien public est engagé nécessairement et non pas acciden-

tellement. Or comment s'explique cette essentielle connexité ? = Assurément par l'importance sociale de l'institution matrimo- niale et du sacrement de l'Ordre et des lois répressives. Il y a là des règles capitales qui constituent pour la société une protec- tion juridique, et auxquelles il ne peut être porté atteinte sans qu'elle subisse un préjudice. L'ordre public n’est donc pas, même en droit canonique, si impalpable qu'on ne puisse le saisir quelque part avec une pleine assurance.

Mais est-ce que les causes que le canon 1586 a eu soin de placer à part, n’offriraient pas le caractère de causes exceptionnelles, et ne faudrait-il pas admettre qu'en dehors d'elles, le bien public est toujours subordonné à des circontances spéciales? Tei nous ferons appel au canon 14 déjà cité : il y a des lois particulières auxquelles l'étranger est soumis, parce qu'elles ont pour

objet d'assurer l’ordre public. Pourquoi cette exceptionnelle sujétion de quelqu'un qui n’est pas normalement sujet, sinon parce que ces lois ne peuvent être violées sans qu'il y ait à craindre un dommage pour la communauté (54)? Il suffit d’ailleurs que le

(54) M. Van Hovs, (ibid., $ 3, p. 159) indique « quelques cas dans lesquels les étrangers sont soumis à la législation particulière en vertu du seul principe qu’elle est d’ordre public »; il pense donc, comme nous-même, que l’objet de

ADEE : APPENDICE II

dommage soit à redouter, pour que l'autorité ait le droit de prendre des mesures préventives, que suivront, s’il y a lieu, des

sanctions. Suarez soumettait les étrangers à toutes les lois du

pays pour cette seule raison que leur violation pouvait entraîner

du scandale : à ses yeux, c'était assez pour qu’on pût « prescrire

ou défendre... sans laisser au jugement de chacun la question de

savoir si le scandale s’ensuivrait ou non »; une loi ainsi portée d’une manière absolue se justifie parce qu’elle « considère ce qui moralement arrive », et qu’elle « établit une certaine manière de faire

pour éviter ce qui serait préjudiciable à la communauté ». On ne

peut plus admettre, dans sa généralité, la doctrine qu’à propos

de l'observation des fêtes locales Suarez exposait : c’est à certaines

lois, et non à toutes les lois, que l'étranger est soumis, mais le

principe sur lequel il s’appuyait, demeure. Si l'autorité locale

peut imposer le respect de sa loi et contraindre à l’uniformité,

c'est parce que « cela est nécessaire à la paix et au bon gouver-

nement de tel lieu » (55). a —

Comment ne pas conclure qu’il y a des lois ecclésiastiques qui, indépendamment des circonstances, présentent ce « caractère de nécessité sociale » dont parle M. Pillet ? Et comment ne pas appliquer cette conclusion à ces lois universelles qui régissent tous les fidèles, aussi bien qu'aux lois particulières des diverses régions ?

Et est-ce que nous ne trouvons pas dans le Code lui-même la preuve qu’une loi, quel qu’en soit l’auteur, peut être de telle nature que sa violation devra être considérée comme portant préjudice à la communauté? D’après le canon 21, « les lois portées pour prévenir un péril général sont obligatoires, même si

la loi peut suffire à lui donner le caractère d’ordre public, indépendamment des circonstances,

(55) Suarez, De religione, tract. II, lib. IT, cap. XIV, n. 11 : « Dices satis esse quod peregrini ex iure naturali teneantur ad scandalum vitandum. Sed contra, quia sicut ratio scandali vitandi obligat ex charitate ad vitandam hanc vel illam actionem, aut ad omittendam illam, ita potest inde sumi ratio sufficiens ad praecipiendum, vel prohibendum simpliciter ne talis actioin tali loco fiat, ita ut non relinquatur uniuscuiusque arbitrio an sequatur scandalum, necne, sed absolute feratur talis lex, quae considerat id quod moraliter accidit, et ad vitanda incommoda publica certam regulam operandi statuit. Hoc ergo modo, ex scandalo quod moraliter timeri potest… colligimus Episcopum loci seu alium similem legislatorem habere ius et potestatem ad obligandum omnes qui actu degunt in tali loco, ad servandam legum et uniformitatem cum aliis, quia hoc est per se necessarium ad pacem et bonum regimen talis loci… ». — De Legibus, lib, III, cap. XXXIII, n. 3 : « ..…ad pacem et bonos mores loci necesse est ut advenae conformentur moribus populi… et experientia id satis docet, quiasi aliter fiat, sequuntur dissidia et scandala... » ;

ie ur r (59): ent et la lecture de livres Drohibés sont AR interdits à tous les fidèles, même à ceux qui sont assez bien armés pour n'en éprouver aucun dommage (59). Ce sont là des lois qui visent directement non le bien des individus, mais le bien __ public, et elles sont de tels nature que le bien public exige leur constante application. Il c ie É À ue espèce es tous les cas, en raison d’une nécesit , elles doivent être observées.

Nos voilà de la sorte ramenés en présence de l’ordre public, tel que le conçoivent les juristes contemporains. Les notions de bien public et d'ordre public sont en effet toutes voisines, ou, mieux, elles coïncident pour une large part; la différence est que l’une d’entre elles est susceptible d’une plus large extension. Le terrain est le même; mais une brèche dans les limites permet au bien public de pénétrer en y portant ses exigences, dans certaines affaires privées qui ne paraissaient pas concerner directement la collectivité. Ce sont là d’accidentelles incursions. Elles ne doivent pas faire oublier qu’il a son domaine ordinaire, domaine assez difficile à délimiter, mais domaine permanent, dans la mesure où les lois et les institutions sont permanentes.

Il est donc vrai, concluons-nous, qu’il existe en droit canonique un ordre public, et le respect de cet ordre public, voilà ce que le bien public requiert en premier lieu et en toutes circonstances.

Cette conclusion d’une analyse qui a pu paraître sèche et trop subtilement minutieuse, mérite d’être retenue, car, si nous ne nous abusons, elle comporte des conséquences pratiques que nous voudrions, en terminant, signaler.

:56) Can 21:« Leges latae ad praecavendum periculum generale urgent, eliams in casu peculiari periculum non adsit, »

(57) Can. 1022.

(58) Can. 1328.

(59) Can, 1398.

(corps, nous avons dù ee Ps see obligation des Se -

a ses ee que nous nous net rcé é d'ares Estelle, en droit canonique, comme en droit françai d'ordre p Telle est une des questions que nous avons eu à réso Pour des raisons que nous expliquerons un jour, il nous a semblé sage de distinguer. La communauté de lit et de table nous a paru une obligation d'ordre privé ; la communauté d'habitation, une obligation d'ordre public. Il s’ensuit une diversité das ë V application d’un certain nombre de règles, qui ont quelque parité avec celles du droit français, tout en étant plus rigoureuses. Le

Au sujet de ces règles, et de l'application qu'il convient d’ faire en la matière, nous apporterons nos arguments et nos clusions. De cette tâche complexe et délicate, il est impossible ici de tracer même une esquisse. À peine pouvons-nous donner une idée de son objet, en nous limitant à deux points partieuliers. =

En toute affaire qui concerne le bien publie de l'Eglise, le juge peut, d’après le canon 1618, intervenir d’office. S'il s’agit de la simple communauté de lit, et si elle n’est, comme nous le pen sons, qu’une obligation d'ordre privé, normalement le juge n'aura pas à se préoccuper de la séparation instituée par les époux : exceptionnellement, toutetois, le bien publie pourra être compromis par une mésintelligence d’où résulte un scandale, et alors le juge pourra évoquer ie. Au contraire, pour ce qui est de la communauté d'habitation, si elle est vraiment d’ordre public, c’est nécessairement, vu l'objet de la loi, que le bien public sera engagé, et c'est normale on que l'intervention d’ofice sera justifiée : la réserve que les circonstances pourront suggérer, laissera intact le droit d'intervenir.

De même, chaque fois que le bien publie est en cause, l’aveu d'une partie, aux termes du canon 1751, décharge l'antre du fardeau de la preuve. C'est là une règle dont l'application normale à la séparation pour adultère n'offre à nos yeux aucune difficulté si le débat n’a d’autre objet que la simple séparation quant au lit. Mais s’il s'agit de ia séparation d'habitation, puisqu'elle met fin à une obligation que nous considérons comme d'ordre publie, nous dun dire que l’aveu ne peut jamais être qu'un indice, et qu’à l’encontre de toute la tradition canonique,

LAN et Re Cours élémentaire de droit civil Fo. +. æ L Es tit. 1, ch.ll,$2 (p. 224).— Cf. Introd, ch. III, sect, V, $ 3 (p. 100). — (62} Cf. Diéne, in c. 5, X, de eo qui cognovit, IV, 13, v° Confessionem. —., __ PanormiTanus, in €. 5, X, de. divortiis, IV, 19. — Sanouez, lib. X, disp. XII, ee: 0:49:

: (63) Nous Signalons à l’attention le fait que le Code joint parfois à l'expression « bien LE » les mots - « ou le salut des Ces », Les est Ja raison et :

APPÉNDICE IT