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Pour une société en commandite, seuls les commandités peuvent comparaître. munis d’un pouvoir spécial dans les mêmes conditions que précédemment ; le commanditaire ne pourra jamais comparaître, car il ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu d’une procuration (art. 27 du Code de Commerce).

Section III

LA COMPARUTION NE PROCURE PAS L’AVEU MAIS ON Y TROUVE LE COMME CEMENT DE PREUVE PAR ÉCRIT DE L'ART. 1347. CODE CIVIL

Nous avons parlé de la comparution aboutissant à l’aveu; c’est une solution assez rare en pratique. — Il faut bien tenir compte que, si le comparant ignore sur quels faits exactement il sera questionné, il se tient cependant sur ses gardes car il n’ignore pas l’objet du procès: il n’est pas douteux qu’il fera l'impossible pour éviter que ses réponses puissent lut nuire, Il faut cependant remarquer que le plaideur n’a pas, en général, une grande pratique des sciences juridiques ni une connaissance approfondie des règles de la logique. Il est fort possible, en conséquence, que l’embarras de ses réponses, leur ambiguité voulue, les contradictions suscitées par d’habiles questions du juge, éclairent celui-ci et lui fassent pressentir la vérité; une longue pratique lui à donné, en effet, une science approfondie de l’âme humaine. I] saura de suite si tel plaideur qu’il à devant lui est sincère et s’il parle avec conviction, il pourra im-

médiatement affirmer que tel autre ment, ou tout au moins qu’il ne dit pas tout ce qu’il sait.

C’est ainsi qu’à défaut d’aveu on trouvera toujours dans la comparution, non plus une preuve complète, mais du moins un commencement de preuve.

Ce commencement de preuve sera tantôt celui qu’exige l’article 1347 du Code Civil pour admettre en certains cas la preuve testimoniale, tantôt celui qui est exigé dans les questions d’état, d’un emploi plus rare, peut-être, mais d’une importance considérable à raison des intérêts moraux et pécuniaires en jeu.

En matière d’obligation, jusqu’à ces derniers temps, la preuve par témoins n’était pas, aux termes de l’article 1341 du Code Civil, admissible audessus de 150 francs. Il y avait là un anachronisme comme il y en à dans nos Codes: ceux-ci parfaits, sans doute, au siècle où le liard avait une valeur et où les diligences parcouraient encore nos routes nationales, ne sont plus en harmonie avec l’état social du siècle de la T.S.F., de l’aviation et des milliards ! Une loi du premier avril 1928 vient de porter à 500 francs le taux au-dessus duquel la preuve testimoniale n’est pas recevable: En admettant que cette règle formaliste soit fondée en son principe (le discuter en détail dépasserait le cadre de cette étude !), il n’en reste pas moins vrai que ce taux n’est pas encore en rapport avec les conditions économiques de la vie moderne, à l’âge surtout du franc papier.

Heureusement, dès la rédaction du Code, son article 1347 venait apporter à cette règle une déroga-

SIT pau

tion qui en tempérait considérablement la rigueur: « Les règles ci-dessus, prescrit-il, reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit }».

Le législateur a compris, en effet, combien sa rigueur était excessive pour le plaideur qui n’a pas pu se procurer un écrit ou l’a perdu: il à voulu lui faciliter quand même la preuve de son droit.

Or, c’est de ce texte que se sert et se servira de plus en plus la Jurisprudence pour briser les barrières trop étroites qui la gênent: nous allons voir comment et par quels exercices d’assouplissernént extraordinaires elle est arrivée à rendre inopérant l’article 1341 du C. Civil.

Qu'est-ce d’abord que le commencement de preuve par écrit qui nous occupe ?

C’est, nous dit l’article 1347, « tout acte par écrit & qui est émané de celui contre lequel la demande «est formée ou de celui qu’il représente et qui rend € vraisemblable le fait allégué ».

Une objection viendra immédiatement à l’esprit du lecteur: quel rapport y a-t-il entre cet article et a comparution personnelle ? Il est en effet difficile de comprendre à priori quel est le lien qui unit ces deux choses si différentes par leur nature et leur essence même: l’on a peine à croire que la comparution personnelle puisse procurer ce commencement de preuve par écrit exigé par l’article 1347 : il en est pourtant bien ainsi.

L’on comprend facilement que soient considérés comme commencements de preuvé par écrit les let-

ttes, inventaires, comptes, registres et papiers domestiques, les notes inscrites sur un acte ou les écrits nuls en tant qu’actes; mais l’on à peine à concevoir comment le fait de comparaître en personne (ou même de ne pas comparaître !) devant un juge peut donner naissance à un commencement de preuve par écrit tel que le définit l’art. 1347 du Code Civil.

Ce sont les praticiens qui ont échafaudé cette construction juridique: dans les cas où il n’y avait pas de commencement de preuve par écrit et où pourtant la comparution personnelle faisait pressentir le bien-fondé des prétentions des plaideurs, ils ont relevé ce qui dans les explications de ceux-ci était un commencement de preuve en équité: ils en ont fait un commencement de preuve par écrit; la Jurisprudence les à suivis, nous allons voir comment. |

Reprenons pour cela la définition da commencement de preuve par écrit telle que la donne l’article

Nous y trouvons trois éléments : la substance, l’origine, la pertinence.

La substance: il faut un écrit;

L'origine: écrit émané de celui à qui on l’oppose;

La pertinence: cet écrit doit rendre vraisemblable le fait allégué.

Ces trois éléments constituent un tout qu’on ne peut dissocier, nous allons cependant essayer de les reprendre individuellement pour rechercher s'ils se trouvent dans la comparution personnelle.

Commençons par le dernier: si les juges pensent à utiliser la comparution personnelle comme commen-

ue Bi de

cement de preuve par écrit, c’est que ses résultats sont pertinents ; c’est, en somme, qu’il appataît nettement des suites de cette comparution que le fait allégué est vraisemblable, sinon il n’y aurait pas là le moindre commencement de preuve et nul ne songerait à s’en prévaloir.

La recherche des deux autres éléments sera plus délicate: il faut un écrit émané de celui à qui on l’oppose ; l’origine étant partie intégrante de la substance, nous joindrons ces deux éléments dans nôtre recherche.

Avons-nous un écrit au sens de l’article 1347 ?

Les termes de cet article semblent précis: & écrit émané de celui à qui on l’oppose ». Chacun sait ce qu'est l’écriture: il semble donc qu’il soit indispensable de rencontrer tout d’abord une matière, le papier en général (car la brique ou les galets ne sont plus guère utilisés à cet effet !); sur laquelle celui à qui on l’oppose aura noté sa pensée sous une forme scripturale.

Répondent à cette définition les lettres missives, les registres et généralement ce qu’on dénomme les papiers domestiques, les annotations mises en marge d’un acte et surtout les écrits que l’absence d’une condition essentielle rendent nuls en tant qu’actes; là, aucune discussion n’ést possible, nous sommes en présence d’un écrit au sens concret du mot et qui est émané de celui-là même à qui on l’oppose.

Telle était la conception que se faisaient les anciens juristes de ce commencement de preuve par écrit appelé « écritures privées » dans l’article 54

en —

de l’ordonrance de Moulins, qui les exigeait pour admettre la preuve testimoniale au-dessus de cent livres, et auquel l’article 3 du titre XX de l’ordonnance de 1667 a donné son appellation actuelle. 11 n’est pas douteux que le législateur de 1804 aït entendu conserver le même caractère au commencement ae preuve par écrit. Mais la jurisprudence à été plus loin et à donné une extension importante à cette notion d’écrit; elle a considéré comme tel des paroles prononcées par la partie ét consignées dans un acte authentique, mais sous certaine conditions: elle exige que les paroles invoquées comme commencement de preuve aient été prononcées devant certaines personnes ayant spécialement reçu de la loi mission de les recueillir dans un acte authentique: c’est le principe que pose de la façon la plus nette un arrêt de la Chambre des Requêtes du 16 mars 1881 (1).

Parmi les actes authentiques envisagés il ÿ en à de deux sortes: les actes nofariés et les actes judiciaires. Pour les actes notariés, pas de difficulté: ïls dotvent être signés des parties pour être valables (à moins qu’elles ne sachent ou ne puissent signer) (2) : ils remplissent donc les conditions de l’article +347. du moins quant à la signature par laquelle son auteur prend à son compte le contenu de l’acte.

Mais les actes judiciaires ? Ils ne sont pas. en général, signés des parties et pourtant ils leur sont opposables an même titre que les précédents, même quand ils ne sont pas signés par elles : la loi attache en effet

(1) Req. 16 mars 1881 : S. 81-1-311.

(2) Art. 14 de la loi du 25 Ventôse, an XI.

une valeur beaucoup plus grande aux constatations des magistrats qu'aux dires des notaires.

Pour être authentiques les déclarations des notaires doivent être contresignées par les parties. Au contraire l’authenticité des déclarations ou reconnaissances consignées dans des jugements ou des actes du ministère du juge n’est pas subordonnée à la signature de la partie dont elle émanent ; le refus même de signer les actes qui les constatent n’empêche donc pas qu’elles puissent lui être opposées comme commence: ment de preuve par écrit. Si en effet, ce qui n’est pas contestable, les énonciations contenues dans un tei acte authentique font pleine foi lorsqu'elles sont un véritable aveu, pourquoi ne seraient-elles pas de na: ture à constituer un commencement de preuve lorsque, sans renfermer une reconnaissance complète du fait à prouver, elles tendent cependant à le rendre vraisemblable (1).

Tel sera le cas pour la comparution personnelle.

Parmi les actes judiciaires qui relatent les déclarations d’un plaïdeur, il en est deux, en effet, dont c’est l’unique objet : l’interrogatoire sur faits et articles et la comparution personnelle (2).

Dans ces deux cas la Jurisprudence est unanime à faire résulter un commencement de preuve par écrit des réponses du comparant et non seulement de ses

(1) Aubry et Rau, rev. p. Bartin, Cours de Droit civil Français, 5° ÉLAUTEENTINNS 27640) 352, et note 19. j

(2) Le commencement de preuve par écrit peut également résulter d’un procès-verbal de conciliation ou bien de l’interrogatoire d'un prévenu dressé par le juge d'instruction ou à l'audience. Crim. 8 décembre 1893, D.P, 97-1-266.

déclarations formelles et précises, mais aussi de ses réponses obscures, contradictoires ou ambigues et de ses dénégations maladroites.

Il n’y a là rien d’extraordinaire quand le procèsverbal constatant ces réponses est signé de l’intéressé, comme c’est la règle dans l’interrogatoire sur faits et articles ; maïs ce procès-verbal se rencontre rare: ment dans la comparution personnelle. Bien plus, n’est-on pas allé jusqu’à voir un commencement de preuve par écrit dans le silence et même le défaut de celui qui est appelé à comparaître ! On à soutenu, nous l’avons vu précédemment, que le juge peut, en ce cas, voir preuve complète contre celui qui n’a pas comparu : à plus forte raison pourraît-il y voir un commencement de preuve, mais par écrit... ? Et cependant le procès-verbal constatant la non-comparu. tion d’une partie est considéré comme un écrit éma né d’elle : c’est ce qu’a décidé la jurisprudence !

C’est un écrit sans doute, mais émané elle... ? Il y a dans cette conception quelque chose qui choque un peu la notion que nous avons de la réalité des choses. Comment, en effet, un homme qui non seulement n’a pas pris part à la rédaction d’un acte, maïs encore s’est abstenu d’y assister, cet acte ne constatant que son absence, peut-il être considéré comme ayant signé cet acte ? Il y a là un prodige de la science juridique moderne, une conception .que l’on n’aurait pas trouvée dans l’ancien Droit, maïs qui est conforme à l’évolution historique du Droit.

Chaque jour davantage on s'attache en effet, non plus à la forme des actes, maïs à leur contenu ; c’est