Cf. plus bas, livre II, IIIe partie, « Publicité

ES

L’aboutissant logique de la notion de participation est celle de fusion, puisque c’est le lien le plus intime qui puisse intervenir entre deux sociétés existantes. Cette notion qui correspond à une pratique courante dans les affaires depuis de si longues années, cet acte juridique n'avait pas jusqu'ici eu accès aux textes législatifs sur les sociétés. Le droit fiscal en avait abondamment traité. Mais le nouveau projet de loi est le premier à lui faire place dans ceux de droit commercial. Il lui consacre même un chapitre entier (livre I, chapitre I). Il y traite avant tout de la fusion de droit commun, c’est-à-dire de celle qui exclut la liquidation et se présente de beaucoup le plus souvent. D’après le nouveau texte en projet, la fusion peut s'effectuer . en effet de double façon, par apport de l'actif entier à une autre société, ou par création d’une nouvelle qui absorbe l'actif entier des deux précédentes. La création d’une société nouvelle n’est pas considérée dans ce cas comme une constitution proprement dite : l’observation des règles de forme et des prescriptions fiscales qui s'imposent lors d'une constitution dresse- ‘rait une série d’obstacles redoutables. D'où la restricjion de ces formalités à un minimum. Afin d'éviter d'autre part tous abus éventuels, le nouveau texte prescrit que la fusion ne peut intervenir qu'entre sociétés d’au moins deux ans d'existence. Il serait sans cela trop commode de tourner les prescriptions posées ailleurs (art. 36 à 37 du nouveau texte) et destinées à entraver un paiement trop élevé des apports, notamment immobiliers : il sufliraiten effet que deux sociétés nouvellement fondées, et désireuses de rémunérer certains apports peut-être de façon excessive, sans

recourir à l’'assembléegénérale, fusionnent en une troisième pour pouvoir'agir à couvert. De toute façon, au cas de fusion, la contre-valeur des apports ne peut résider qu'en actions (anciennes, ou nouvellement ‘ émises à cette fin). Les actifs apportés ne peuvent donc être payés en argent liquide ou de toute autre , façon. La chose est peut-être indifférente à la société qui reprend l'actif de l’autre : il n'en reste pas moins que cette prescription constitue une sauvegarde sérieuse pour les intérêts de la société qui disparait. Par opposition à l’état précédent du droit, la fusion ne devra s'effectuer qu'en exécution d'un vote exprimé en ce sens par les deux sociétés intéressées, Elle peut en outre n'être pas à effet immédiat ou mème être subordonnée à l'accomplissement d'un événement futur. La longue pratique que possède l'Allemagne de contrats de communauté d'intérêts a incité le législateur à faire état, en cette matière, des difficultés qu'entraine la fixation d'un terme trop rigide lors de la conclusion de conventions aussi délicates. Toutefois, un droit de dénonciation est reconnu à la société qui a résolu de faire apport de son actif : il peut s'exercer après vingt ans révolus. Enfin, le nouveau texte innove très heureusement par rapport au présent était du droit en s’abstenant de reprendre à son compte les prescriptions de l'actuel article 303 alinéa 2,5 du Code de : commerce allemand, qui exige une administration séparée de l'actif social repris. C’est, en effet, dans un but de rationalisation et d'économie que s'effectuent avant tout les fusions. Il est important toutefois de songer à protéger les intérêts en jeu lors de l'opéra: tion. Le nouveau texte n'y a pas manqué (art. 217

HT. pes

nouveau). Il institue une responsabilité solidaire des organismes d'administration de la société apporteuse qui peuvent être mis en cause à raison de l'intégralité du dommage causé par la fusion à la société ou à ses créanciers, et cela pendant cinq ans à dater de l’enregistrement de la fusion au registre du commerce.

Les hypothèses extrêmes envisagées jusqu'ici (création d'une filiale par une société-mère et absorption d'une société par une autre) ne doivent pas faire oublier que, dans l'extrême majorité des cas, le trust ou le groupe de sociétés n’assied son emprise qu'en s’assurant d’une participation majoritaire à une société qui n'a pas été fondée par ses soins et qu'il n’envisage pas non plus de priver de toute autonomie par absorption. Le contrôle par voie de participation exige d’ailleurs des capitaux d’une importance très variable, mais au fond des sommes assez réduites. Sur les 8 milliards de marks qui, au 31 octobre 1927 (1),repré-seutaient d’après l'Office de Statistique du Reich le capital des trusts en Allemagne, de 2,2 à 5 milliards tout au plus servaient strictement au contrôle de sociétés inféodées à de grands groupes, le pourcentage du capital détenu à cette époque par les trusts s'établissait entre 63 et 70 % dans l’industrie, 56 % et 76 % dans le commerce, 48 à 71% dans les banques. C'est mettre en évidence de façon assez nette que pour les trusts, l'exercice du contrôle doit et peut s'effectuer avec un minimum de capital pour un maximum d'influence (2). Ils usent à cette fin de toutes les ressources