AUTRE: : JE

Toute réglementation paraît donc bien impossible. 1] importe d’ailleurs de reconnaître que les hypothèses absurdes s’éliminent d’elles-mêmes : si l’on reprend l'exemple imaginé plus haut de l'actionnaire détenteur de quelques titres des Vereinigte Stahlwerke, on doit convenir-que personne ne sera jamais en mesure d'attaquer l'exercice de son droit de vote, pour la simple raison que l’existence de quelques titres incriminés ne pourra jamais en pratique parvenir à la. connaissance des intéressés. Au reste, la jurisprudence a admis la validité d'une pratique qui paraît de nature à permettre de tourner la loi dans certaines hypothèses : : c'est celle du vote par personne interposée. L'arrêt de la Cour de cassation (1) relatif à la fusion de la Kôülinische Maschinenbau A. G. et de la Berlin-Anhaltische Maschinenbau A. G. (B.A.M.A.G.) s'est exprimé à ce sujet avec toute la clarté désirable. Il s'agissait en l’espèce d'une société (la K.M.A.G.) contrôlée par la B.A.M.A.G. à concurrence de 90 %, et au sein de laquelle une décision devait être prise au sujet de sa fusion avec la B.A.M.A.G. Cette dernière céda, avant l'assemblée générale, le paquet d'actions qu'elle détenait à un consortium bancaire en se réservant le droit -de le recouvrer après coup. Aucune espèce d'obligation expresse n'avait été stipulée par la B.A.M.A.G. au groupe bancaire d’avoir à exercer le droit de vote dans un sens déterminé. D'autre part l’aliénation du paquet de titres avait: été absolument effectif et n’était pas seulement pro forma (2). C’est le double argument

1. Recueil des Arrêts de Cassation, vol. 85, p.270. 2. Enl'espèce, ce jugement de valeur sur la réalité de l’aliénation a soulevé les commentaires les plus vifs, à juste titre semble-t-il.

P. Bassaget

dont usa la Cour de cassation pour décider que le vote émis dans ces conditions était inattaquable et que, d’ailleurs, sa validité n’en aurait pas moins subsisté si la preuvelavaitjété apportée de ce que la B.A. M.A.G. s'attendait bien à ce que le vote fût émis dans. le sens où il l'avait été. Si les voix de la B.A.M.A.G. n'avaient pas pris*part au vote, déclarait en outre la Cour de cassation,fon se serait trouvé dans une situation parfaitement paradoxale, où « la majorité effective, qui était écrasante, se serait vu dicter la loi par une infime minorité et réduite au rôle de minorité de fait. »

Si ce dernier arrêt paraît presque désireux d'ouvrir la voie à certaines manœuvres destinées à tourner la loi, c’est que jusqu’à une époque récente, et malgré ses | fluctuations, lak:Cour de cassation (1) avait affirmé son intention d'éliminer du voté même les actionnaires. dont les intérêts financiers effectifs à l’affaire envisagée se dissimulent derrière une apparence juridique: inattaquable de l'opération (28 février 1922). La Cour Suprême, quijavait cependant reconnu quelque temps auparavant (2) au sein d'une société à responsabilité limitée la validité du vote des parts détenues par une filiale, s’est ‘même refusée à l'admettre, le 28 janvier 1924, en matière de société par actions. En l'espèce, il s'agissait d’une société-mère qui détenait 15 % des titres de sa filiale et qui fut exclue d'un vote exprimé au sein de l'assemblée générale de cette dernière et relatif à la souscription par la filiale d'une tranche d'actions nouvelles émises par la société-mère. La

1. Arrêts des 28 février 1922 (Recueil, | v. 104, p 130) et 28 jan-

vier 1924 (Recueil, 108, p. 61ets.) 2. Recueil des Arrêts (volume 103, p. 64).

raison alléguée par la Cour Suprême était que « ‘du point de vue économique, le patrimoine du souscripteur des actions nouvelles conïcidait de façon absolue avec celui de l'émetteur de titres ». Un arrêt postérieur est venu rectifier expressément le point de vue adopté dans l’arrêt du 28 janvier 1924 par la-Cour de cassation. Les attendus d’une décision, rendue au cours d'une instance relative au groupe sidérurgique sarrois Stumm (1), ont reconnu de facon formelle que « les. sociétés filiales, même si la totalité de leurs titres est détenue par la société-mère, sont en droit de participer aux votes relatifs à la conclusion de contrats avec la société-mère ». La Cour condamne même expressément à ce propos son attitude précédente. Elle met toutefois certaines conditions à la validité des votes émis. Il importe avant tout que la filiale n'ait pas été créée aux fins exclusives de servir de truchement à la sociétémère ou que la société de contrôle n’ait pas procédé à: l'acquisition de la quasi totalité des titres de la société: contrôlée dans le but exclusif de s’en servir comme d'organisme interposé.

Si libérale qu’apparaisse actuellement la jurisprudence, ces retours n'ont pas été sans inspirer aux milieux d’affaires une crainte si vive que la pratique fait preuve à l'heure actuelle en Allemagne d'une ingéniosité extrême à l'égard des limitations d'ordre formel imposées par les textes à la validité du droit de vote, On peut même dire qu'il était devenu courant, dans les sociétés par actions, au moins jusqu’à une date récente, d'éviter les procès de cet ordre par Île

1 Recueil des Arrêts (vol. 110, p. 182).

détour suivant : lorsque la société avec laquelle est conclu le contrat détenait un sérieux paquet de titres de sa co-contractante, on ne votait pas en assemblée générale, au sein de cette dernière, sur l'opération à conclure, mais exclusivement sur les pouvoirs qu'il convenait ou non de donner à cet effet aux administrations. La résolution relative à ce pouvoir devenait une décision d'ordre purement interne ; elle ne constituait pas en soi une affaire traitée avec un tiers. Il faut dire à la vérité que la Cour de cassation (1), ayant eu à se prononcer sur des manœuvres de cet ordre les a déclarées, le 28 février 1922, parfaitement inadmissibles. Toutefois la Cour Suprême s’est montrée d'avis inverse dans un jugement récent (2) où il était question non plus de pouvoirs donnés aux administrateurs avant toute opération, mais bien d’homo- Joguer après coup une affaire qu'ils avaient traitée sans en saisir une assemblée générale où certains votes n'auraient pu valablement s'exprimer à raison de l’article "252 alinéa 3 du Code de commerce. Cette solution jurisprudentielle a d’ailleurs été très atta- -quée.

La variété même des espèces soumises à la Cour de cassation est d’ailleurs un argument de plus en faveur de la très large liberté d'appréciation que l’on doit reconnaître à l'éloge de la Cour Suprême. C’est tout à fait dans cet esprit que les auteurs du nouveau projet de loi sur les sociétés ont procédé à la refonte de l'article 252, alinéa 3. On n'y trouve plus en effet aucurie ‘espèce d’allusion à la possibilité d'un conflit d'intérêts

1. Recueil des Arrêts de Cassation (vol. 104, p. 131). 2. Recueil des Arrêts de Cassation (vol. 115, p. 250 et ss).

au sein de la société à raison du contrôle, partiel ow non, qu'y peut exercer un autre groupe (1).