Recueil d Arrêts de Cassation, vol. 112, p. 140 et s

P. Bassaget 10

600.000 marks à l'origine des difficultés et que le groupe majoritaire décida, après vote de lPassemblée générale, de porter à 850.000, moyennant suspension du droit de souscription des anciens actionnaires, par émission de 175.000 marks d'actions de préférence à droit de vote décuple lors de la délibération sur les décisions les plus importantes. La Cour a constaté dans les attendus de son arrêt qu'une émission de cette nature, dont le montant se trouvait entièrement réservé au groupe majoritaire, dépouillait la minorité de toute influence sur les affaires sociales. Elle a ajouté que ce but avait été atteint avec des moyens «€ auxquels il est impossible de donner approbation, si l’on veut maintenir au sein des sociétés une certaine loyauté et quelque peu de tenue », et qu'au reste les moyens « portent atteinte en définitive au principe fondamental, en matière de sociétés, selon lequel tous les actionnaires ont droit à un traitement uniforme, pour ce qui est, en particulier, de leur participation aux avantages sociaux. » Résumant enfin les motifs du prononcé de la nullité par l'instance précédente, la Cour de cassaüon reprend : « Ce n'est pas le fait d’avoir agi dans son seul intérêt que la juridiction inférieure reproche au groupe majoritaire, mais bien plutôt d'y avoir procédé de semblable façon, en portant sciemment atteinte aux droits de la minorité, en ne tenant pas le moindre compte des intérêts propres de la société qui, elle, n'avait aucun besoin que l'on agit de la sorte et à laquelle, en définitive, on n’a fait apport que d’un montant insignifiant d'argent frais ».

i. Recueil des Arrêts de Cassation, vol. 113, p. 6 et suivantes.

Un arrêt de cassation, également assez récent, reprend aussi la définition de l'atteinte aux bonnes mœurs d'une façon assez concise pour être mentionnée. La Cour décrète la nullité de certaines décisions prises en assemblée générale pour cette raison que « la majorité ne s'est laissée guider par aucun autre motif, et na en dernière analyse poursuivi d'autre but que de réduire, dans son propre avantage, les droits de la minorité des actionnaires, mettant en œuvre à cette fin des moyens que l'intérêt de la société n'obligeait aucunement à employer. » La Cour reconnaît cependant par la suite que si la majorité détenderesse « était fondée à tenter de conserver dans la société, qui était une ancienne affaire de famille, une influence prédominante, ce fait n'était pourtant pas de nature à justifier des mesures destinées à ne servir que les intérêts matériels exclusifs de la majorité et à réduire la participation de la minorité aux affaires sociales. »

LES FLOTTEMENTS ACTUELS. — Si uniformément logique que paraisse désormais, au travers des exemples cités, la ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation on ne doit pas se dissimuler qu'elle est traversée de puissants courants contraires. Ceci tient d’abord à ce que l'atteinte aux bonnes mœurs est une conception trop mouvante pour être emprisonnée en une formule unique, et d'application générale. Il esten outre incontestable que d’autres modes de penser se font jour dans les arrêts de la Cour de cassation et entrent encore aujourd’hui en conflit ouvert, dans les sentences rendues, avec le désir évident de la Cour

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Suprême de poser des‘bornes à la toute-puissance des majorités, au nom de principes non écrits.

Un arrêt du 24 juin 1924 (1) a donné à la Cour de cassation l’occasion de dire le droit, non plus certes comme elle le faisait en 1908 lors de l'arrêt Hibernia, mais de façon, semble-t-il, toute théorique et impersonnelle, et non plus nourrie des faits comme il aurait semblé, après l’évolution retracée plus haut. I s’agissait en l'espèce d'une société au capital initial de 12 millions qui, le 25 janvier 1923, résolut de porter son capital à 20 millions, sous suspension du droit de souscription des actionnaires et par émission de 7.000 actions ordinaires et 1.000 actions privilégiées à droit de vote plural (15 voix par titre) lors de la délibération sur les objet sociaux les plus importants. Les actions privilégiées étaient avantagées en outre lors de la répartition des bénéfices (à vrai dire à concurrence d'un maximum de 10 %). Elles devaient faire l’objet d'une émission au pair, cependant que 1.000 actions ordinaires l’étaient à 1.000 % (c'était l'époque de l’inflation) ; ces deux tranches d’actions étaient octroyées aux membres des organismes directeurs ; les 6.000 actions restantes étaient prises en charge par un consortium bancaire qui devait les offrir à 475% aux anciens actionnaires à raison de 2 titres pour un ancien possédé. Les actions privilégiées devaient être bloquées jusqu'en 1933, les 1:000 actions ordinaires des organismes directeurs, jusqu'au 31 janvier 1924. Le Tribunal de seconde instance de Dresde ne retint par l'allégation d'atteinte aux bonnes mœurs. La Cour de

1 Recueil des arrêts de Cassation, vol. 108, p. 322 et suivantes. HS

Cassation se rangea à l’avis de l'instance inférieure. Ses attendus méritent d’être cités presque intégralement : «II reste donc comme principal motif invoqué contre la validité des décisions de l'assemblée générale, l'émission, contraire soutient-on, à la loi, aux statuts et aux bonnes mœurs, de 1.000 actions privilégiées nouvelles, au pair, et de 1.000 actions ordinaires également nouvelles, à 1000 %, les unes et les autres attribuées au Conseil d'administration. En cette matière, deux points de vue sont à considérer. D'abord, le renversement des pouvoirs de contrôle au détriment de la minorité ; ensuite les faveurs d'ordre financier octroyées au Conseil d'administration et dont les actionnaires ont fait les frais. Sur le premier point, l'instance inférieure a exposé que l’assemblée générale était maîtresse de ses décisions aussi longtemps que, pour des motifs égoïstes, elle ne mettait pas en péril l'intérêt bien entendu de la société. Ce n’est point le cas dans la présente hypothèse. Actions privilégiées et ordinaires ont été mises à la disposition du Conseil d'administration dans le but de préserver la société de l'emprise extérieure et plus précisément de celle d’un concurrent: Cette facon de juger correspond en droit à la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Quant à la création d'actions privilégiées à droit de vote plural et à l'attribution de ces titres aux membres du Conseil d'administration, elles sont légales, depuis que l'inflation a fait naître le risque de prise de contrôle par l'étranger ou la concurrence. Lorsque la majorité des actionnaires, au cours de l'assemblée générale, témoigne sa confiance aux administrateurs au point de leur octroyer un complément de puissance,

sous forme d'actions privilégiées, dans l'intérêt même de la société, et pour éviter notamment toute emprise extérieure, on ne peut qualifier les décisions qu’elle prend de contraires à l'esprit des lois sur les sociétés non plus qu'aux bonnes mœurs. Des décisions de cet ordre peuvent évidemment, en de certaines circons- {ances, priver d'influence, pour un temps plus ou moins long et dans une mesure variable, les actionnaires ordinaires. Mais cet effet était à prévoir et la majorité, au moment de se décider, en a assumé le risque. I n’y a pas lieu présentement de décider si Pon pourrait maintenir pareil jugement lorsque la mesure dans laquelle s’opère l'octroi des actions de préférence et du droit de vote dépasse le but envisagé : ce n'est point ici le cas ».

Il faut bien avant tout reconnaître qu'en l'espèce, les plaignants essayaient principalement et de façon visible de tirer un avantage pécuniaire de leur recours. Il est donc difficile de dire que le résultat auquel aboutit l'arrêt en question soit discutable (1). Les attendus cependant appellent maint commentaire. Et la doctrine ne s’est pas faite faute en Allemagne de les accumuler. C’est avec raison que la Côur de cassation rappelle qu'elle n'a jamais reconnu d'atteinte aux bonnes mœurs qu'au cas où la majorité menace les intérêts de la société pour des motifs exclusivement égoistes. S'agit-il des actions à vote plural, on peut admettre les raisons d’ordre économique qui militent en faveur de leur création. Mais le point sur lequel

1. Cf. notamment Heinz Hayum, «les limites de la domination majoritaire aux assemblées générales de sociétés par actions », p. 61.

les auteurs allemands sont unanimes dans leur critique de l'arrêt incriminé est que la Cour, inspirée jusqu'’alors de façon si rationnelle, s’est lancée dans l'idéologie juridique au point de reconnaître dans la société trois groupes : la minorité, la majorité et les administrateurs, alors que les administrateurs ne sont jamais que l’émanation de la majorité et leurs intérêts, en conséquence, qu'identiques. Aussi est-ce hypocrisie pure, dit la doctrine, — et, semble-t-il, non sans raison — que de parler soit de la confiance placée par la majorité dans les administrateurs auxquels se trouvaient remises les nouvelles actions privilégiées à vote plural, soit encore du risque assumé par la majorité en privant pratiquement de toute influence la minorité pour la durée des actions privilégiées nouvelles.

Cette tendance à l'idéologie sans plus de contact avec la réalité s'est même trouvée confirmée peu de de temps après par un arrêt du 30 mars 1926 (1) qui se réfère expressément à l'arrêt du 24 juin 1924 et considère encore les administrateurs comme une tierce puissance de la société anonyme, sans aucun rapport avec la majorité.

En dépit du penchant fâcheux de la Cour de cassation à s'orienter, comme le font apparaître les attendus de ces. deux derniers arrêts, vers un ordre de construction juridique assez formel, il n’en reste pas moins que la Cour Suprême demeure pénétrée des principes qu’elle posait préalablement (2) au point de les reprendre à son compte, même dans les motifs de

1. Recueil Cassation, volume 113, p. 188 ets. 2. Cf. Arrêts des 22 juin 1923, 20 octobre 1923 et 23 octobre 1925

notamment.

décisions défavorables aux minorités d'actionnaires. Les auteurs allemands sont donc en général d'accord pour réconnaître, quelque difficile à imaginer que soit l'orientation de la jurisprudence, que la Cour de cassation, à l'avenir, ne manquera pas d’assouplir encore là notion d'atteinte aux bonnes mœurs et d'en faire uné application aussi générale que possible aux espèces qui lui seront soumises. Cette généralité même, si elle est de nature à satisfaire aux besoins du

moment, n’est pas sans inquiéter la doctrine qui voit,

et non sans raison, s'approcher l’époque où la notion d'atteinte aux bonnes mœurs, perdant toute signification précise, ne sera plus invoquée que pour couvrir uné appréciation souverainement imprévisible de la Cour sur le fond des décisions incriminées et soumises à son jugement.

c) Insuffisance du régime actuel.

Si la Cour de cassation fait déjà, et fera plus encore à l'avenir, appel à l’article 138 du Code civil allemand, c'est qu'elle ne possède d'autre instrument efficace pour endiguer les excès de majorités toute-puissantes. Mais cette arme est à double tranchant. Elle emporte comme on le sait, la nullité des décisions entachées d'atteinte aux bonnes mœurs. C’est là une nullité absolue, qu'aucune prescription ne peut couvrir. Dans ce cas, aucune des garanties ne peut efficacement jouer qui tendent à entraver, par exemple, dans l'intérêt de la sécurité des sociétés, l’exercice d’une annulation selon l’article 271 du Code de commerce : il n’est point de délai d'un mois pour intenter l’action, non plus que

d'obligation d'avoir assisté à l'assemblée générale, d’avoir fait inscrire sa protestation au protocole de ladite assemblée, d’avoir à fournir caution et de s’exposer enfin à des poursuites reconventionnelles en dormages-intérêts, sur la base des stipulations générales du droit. La nullité qui peut être invoquée pour atteinte à Particle 138 du Code civil est donc susceptible d'être réclamée de la façon la plus large et la plus libre par tout actionnaire qui se croit en mesure de le faire. A l'inverse, la société se trouve exposée de façon permanente et imprescriptible à ce que la nullité de plein droit vienne entacher ses résolutions les plus importantes. Il est incontestable cependant qu’elle à droit à un minimum de sécurité, ne füt-ce qu'afin de poursuivre de façon continue et régulière les objets qu'elle se propose, au mieux des intérêts sociaux. Quant aux tiers qui traitent avec elle, et à ses créanciers notamment, ainsi qu'aux nouveaux sociétaires qui lui font apport de leurs capitaux, il n’est pas besoin de souligner l'intérêt qui s'attache à les garantir contre de fâcheuses surprises. L'ensemble de ces intérêts, les procédures qui peuvent être intentées sur la base de l’article 271 du Code de commerce le respectent ; celles qui s'appuient sur l’article 138 du Code civil n’en ont cure. Ceci ne revient pas à plaider en faveur de la seule application de l’article 271 du Code de commerce et à rejeter toute faculté de faire prononcer aux termes de l'article 138 du Code civil l'annulation pure et simple. Il convient cependant de mettre en valeur la dispropottion entre la cause et l'effet auquel aboutit la Cour dé cassation, par suite de la pauvreté des textes législatifs. On peut ajouter que bien souvent d'ailleurs

la Cour, dans son désir de réparer une injustice commise au détriment de la minorité, entache de nullité pour des raisons morales (atteinte aux bonnes mœurs) des résolutions qui relèvent exclusivement du domaine des affaires et en aucune manière de l'éthique. Elle arrive ainsi, par cet abus d’un texte qui reste toujours le même, à discréditer de façon définitive l’idée qu'on est fondé à se faire des « bonnes mœurs ». Au terme de ce rappel de jurisprudence, on semble en droit de se demander si les moyens dont dispose la Cour de cassation ne sont donc pas singulièrement primitifs, et avant tout hors d'état de permettre un dosage de la sanction à la mesure de la faute. C’est la conclusion à laquelle sont parvenus dès longtemps en Allemagne les auteurs, les publicistes, et tous les représentants les plus qualifiés du morde des affaires comme de l'épargne. C'est aussi l'aliment de campagnes entamées auprès de l'opinion depuis plusieurs années en faveur d’une refonte complète de la législation allemande des sociétés. Si divers qu'aient été successivement les aspects du droit existant proposés à la critique et voués à la réforme, c'est le problème essentiel : « majorité contre minorité » paraît avoir toujours retenu l'intérêt de façon particulière. Il n’y a en conséquence rien d'étonnant à ce que, pendant que l'opinion publique ne cessait de réclamer une réforme à l'égard de laquelle le gouvernement à pris enfin position, la doctrine se soit attachée avant tout à extraire des arrêts de cassaton une sorte de philosophie des sociétés et ait proposé à la Cour Suprême d'y conformer dès à présent, avant toute intervention législative, le développement de sa jurisprudence. ".

c) Suggestions de la doctrine.

Sans procéder à une vaste compilation doctrinale, il convient au moins de caractériser rapidement les divers courants entre lesquels se partage présentement l'opinion des auteurs allemands. Des propositions innombrables faites en leurs ouvrages, il n’est guère à retenir qu'un ordre déterminé de suggestions qui paraissent bien de nature à conférer un peu plus de cohérence à la jurisprudence de la Cour de cassation en attendant que les projets de réforme reçoivent une sanction gouvernementale ou législative. Partant de constructions doctrinales diverses, les auteurs arrivent généralement à se mettre d'accord sur l'existence, au sein de la société, d’une sorte de « volonté générale », identique en théorie avec l’accord unanime de volonté de tous ses membres, et qui par définition ne doit avoir en vue que le bien de la société. Comme elle ne peut s'exprimer à chaque occasion sur tout objet social, la majorité a la délégation de la formuler. La majorité n'étant pas infaillible, aussi les résolutions qu’elle prend doivent toujours être ramenées à une norme, la volonté générale, et faire l’objet en fonction de ce critère d’appréciations qui peuvent conduire à une annulation selon l’article 271 du Code de commerce. C’est bien ce que tente d'accomplir la Cour de cassation, mais toujours en fonction d'un concept qui relève de la morale, « l'atteinte aux bonnes mœurs ». Si l'on suit les auteurs, et que provisoirement au moins, on demeure sur le terrain juridique, on arrive cependant à se demander ce qu'est l'intérêt de la société, et qui le

définira, car la doctrine n'enserre pas, même dans ses ouvrages les plus étudiés, cette notion dans une formule. Elle s'en avoue même incapable. Elle reconnait donc, au fond, que cet intérêt varie avec les époques ; que s’il est conditionné à l'heure actuelle par la concentration économique grandissante et l'interpénétration des entreprises, il le sera peut-être demain de façon décisive, en Allemagne au moins, par l'emprise croissante de l'Etat sur économie privée.

Les auteurs n’excluent pas d’ailleurs la pratique, devenue constante à la Cour de cassation, d'examiner les décisions des assemblées générales à la lumière des principes posés par l’article 138 du Code civil allemand. Ils entendent en limiter toutefois de façon absolument stricte l'application aux seuls cas où il est possible de relever une atteinte ouverte à la morale dans les intentions de la majorité. Par là-même, la doctrine entend limiter l'application, jusqu'ici capable d'une extension imprévisible, des rigueurs extrêmes qu'implique souvent le prononcé de la nullité pure et simple.

d) Projets de réforme.

Le projet du Ministère de la Justice paraît bien faire droit à nombre des arguments invoqués. [1 se refuse tout d'abord à supprimer la nullité de plein droit et à ramener ainsi toutes les actions susceptibles d’être intentées contre des résolutions d’assemblée générale à une simple demande d'annulation. Il garde même à la nullité son caractère absolu d'imprescriptibilité, à raison des abus graves dont la pratique a pu donner

l'exemple et qu'il importe de pouvoir réprimer à toute époque. Par contre, en plein accord avec la jurisprudence et surtout la doctrine, il se propose de réduire autant que possible les cas de nullité de plein droit. Aussi, d’après l’article 135 nouveau du projet, une résolution prise en assemblée générale ne peut-elle être nulle que si : « 1) elle porte atteinte à des prescriptions édictées dans l'intérêt public, au maintien desquelles ne peuvent renoncer les intéressés, ou est incompatible avec l'essence même de la société par actions ; 2) elle a été déclarée telle par jugement rendu sur une demande d'annulation ».

Quant à l annulation, elle se justifie comme par le passé par l'atteinte à la loi ou aux statuts. De plus, aux termes de l’article 136 alinéa 1, paragraphe 2, elle peut être demandée « si la résolution attaquée résulte d'un vote où un actionnaire a poursuivi des intérêts à lui particuliers, ou à un tiers, et étrangers à l'intérêt bien compris de la société ». L'innovation parait extrêmement intéressante si l’on considère qu’un grand nombre des actions intentées en nullité arguaient précisément du motif désormais repris à l’article 136 et ne pourront plus tendre à faire prononcer de sanction aussi rigoureuse.

Il est au reste assez digne de remarque qu'aucune précision spéciale ne soit apportée par le texte en projet au sujet des entreprises affiliées à un trust ou un groupe de sociétés et des conflits susceptibles de s'élever en leur sein, lors d'un vote en assemblée générale, qui oppose les intérêts de la société au sens étroit du terme à ceux du groupe, qu'ils soient défendus à la société par une majorité ou une minorité. Dans le

premier de ces cas, «l'intérêt particulier étranger à celui de la société » n’est autre que l'intérêt général du groupe au sort duquel est liée la société ; il ne coïncide peut-être pas dans le temps de façon absolument rigoureuse avec l'intérêt immédiat de la société, mais ne cesse cependant de s'y harmoniser si l'on considère les choses à plus longue échéance. Dans la seconde hypothèse, une certaine antinomie peut s'élever entre l'intérêt du trust et celui de la société et conduire à des manœuvres « contraires à l'intérêt de la société » qui puissent tomber à ce titre sous le coup d'une annulation (d’après 136, 1,2). S'il n'est pas dans le nouveau texte de disposition ayant trait de façon plus précise au cas des groupes de sociétés et des trusts, ce n’est point sans doute par carence des rédacteurs du projet, mais bien parce qu'ils répugnaient à fixer de façon trop tranchante, dans un texte qui s'exposerait par là à être tourné d'autant plus vite, la limite mouvante qui sépare les deux ordres d'intérêt général entre lesquels se partagent les actionnaires d'une société, selon qu’ils la considèrent en soi ou qu'ils la replacent dans le cadre du groupe de sociétés où normalement elle s’insère. C’est donc, au fond, à la jurisprudence qu’en dernier recours le législateur fait confiance pour apprécier dans toute leur délicatesse les problèmes de conflits d'intérêts à l’intérieur des trusts ou groupes de sociétés.