LIVRE HI

Concentration des entreprises et droit allemand des cartels.

Les groupes de sociétés ne sont pas de froides entités, étrangères à la vie extérieure, et seulement attachées à la poursuite de leur objet ultime, la conquête ‘du marché, avec une rigueur souveraine et en ouverte hostilité avec leurs concurrents. La vie économique donne bien peu d'exemples de ce caractère implacable que, trop volontiers depuis Marx, on est tenté de prêter au développement de la concentration industrielle. Les grands trusts ne connaissent pas que les impératifs de leur loi interne. Ils sont bien plus souvent: contraints de pactiser avec la vie courante et ses exigences. Aussi, pour l'ordinaire, bien loin d'être les adeptes d’une lutte de tous contre tous, pénétrés au contraire de la nécessité d'une organisation systématique de la production et des débouchés, sont-ils souvent les promoteurs de ces conventions cartellaires qui visent à discipliner quelque peu les techniques et à mettre en harmonie le rythme de la fabrication avec l’ailure de la vente. La convention allemande de l'essence n’a été mise sur pied que grâce aux efforts

constants des filiales ällemandes des grands trusts: anglo-saxons, celles de l'azote et de Ja soie artificielle que grâce à la ténacité de l'I G. Farbenindustrie. Il n’est pas impossible d’ailleurs d'imaginer des hypothèses dans lesquelles l'intérêt bien compris des groupes de sociétés les confinent à l'égard d'une convention cartellaire dans une attitude de dissidence. Il est cependant d'un intérêt tout spécial d'examiner les problèmes positifs qu'y soulève leur entrée et la politique qu'ils y poursuivent.

I. — Effets juridiques de la concentration au sein des cartels.

Ils y font évidemment figure de gros actionnaires. Les questions qui se posent ont donc trait de façon presque exclusive à la manière dont il convient de contrebalancer une influence qui pourrait devenir prépondérante dans des conseils où règne un esprit plutôt coopératif qu’asservi aux intérêts d’une majorité. C'est que les cartels, ayant en effet pour objet de défendre lés intérêts de tous leurs adhérents, si diverse qu'en soit la puissance économique, la -politique syndicale se développe en fonction de la situation du plus faible. Une divergence fondamentale éclate donc au premier abord entre les fins poursuivies par le cartel et l’objet auquel répond la nature même du trust qui s’y aflilie. Si le trust entend profiter de la discipline qu'apporte le cartel sur les marchés et dans les débouchés, il en doit acheter le bénéfice en renonçant en une certaine mesure à ses aspirations les plus directes : la tendance à l’hégémonie et

la volonté de laisser jouer pleinement la puissance de sélection de la libre concurrence.

Aussi devra-t-il s'incliner tout d’abord devant le principe de l'égalité devant la loi qui, formulé à l’article 109 de la Constitution allemande, lui imposera comme aux autres adhérents le respect du statut cartellaire. On sait que les rapports de puissance des firmes cartellisées ressortent à l'évidence de la composition des organes directeurs du cartel et de l’attribution à chacune du contingent qui lui est assigné, pour la production ou la vente, selon l'objet de la convention. Il est clair également que la tâche des organes directeurs est d'autant plus difficile que le cartel groupe des adhérents d’une situation et d’une puissance non comparables entre elles; aussi doivent-ils, plus encore que le comité de direction d'une société par actions, se considérer comme les mandants : de la communauté, tout particulièrement à l'égard des trusts, leurs gros actionnaires, s'imposer une discipline plus sévère, touchant le secret des affaires en particulier, et exiger en contre-partie un renforcement constant de leurs pouvoirs d'action. On a pu voir par exemple la direction d’un syndicat de vente refuser d’indiquer à l’un de ses membres les plus influents les principes auxquels elle se conformait pour l'octroi des ristournes syndicales à l'exportation. L'adhérent fit appel à l'arbitrage, qui se prononça contre lui, soulignant bien l'indépendance qu'il importait de sauvegarder au bénéfice des organes directeurs du cartel, quelle que soit la puissance de certains de ses membres.

La convention cartellaire comporte en général

d'autre part l’assignation à chaque adhérent de certains contingents qui d’ailleurs constituent beaucoup moins des droits propres qu’ils n’indiquent le montant de la participation au cartel. Le contingent est octroyé en général à chaque membre avec latitude de le répartir comme bon lui semble entre ses diverses exploitations. Le cartel s’attribue parfois un droit de. regard plus étendu. L'adhérent est-il un trust dont les agissements peuvent être gros de conséquences, le cartel s’attribue alors un droit de regard plus étendu. C'est ce que décide par exemple le Syndicat de la levure, le « Hefeverband ». « Au eas où l’un des adhérents possède plusieurs fabriques éloignées l’une de l’autre de plus de 40 km. à vol d'oiseau, il doit déclarer à son entrée au Syndicat comment il entend répartir son contingent entre ses diverses exploitations. C’est seulement avec l'approbation du conseil d'administration du Syndicat qu'il lui sera possible par la suite de procéder à des modifications internes qui accroîtraient de plus de 20 % la production de l’une de ses entreprises ». Le contingent est en général attaché à l’entreprise et ne peut faire l’objet, à lui seul, d’un transfert. C'est à titre tout à fait spécial qu'en décide autrement le Syndicat de la potasse allemand (Kalisyndikat). Son attitude s’explique uniquement par les motifs économiques impérieux qui ont milité avant la guerre et à son lendemain en faveur de l'arrêt de l'exploitation à de nombreux sièges d’un rendement insuffisant et imposé une concentration industrielle énergique.

Bien que l'assignation de contingents paraisse régler de façon parfaitement claire la position de

chaque adhérent au cartel par rapport au marché, il est un point sur lequel les entreprises concentrées jouissent de faveurs toutes spéciales, en dérogation au droit commun. C’est le cas des groupes de sociétés qui font partie d’un Syndicat de vente et sont autorisés à ne pas faire figurer au contingent les quantités absorbées par leur consommation personnelle. 1 /application la plus connue est celle des Syndicats charbonniers. (En principe ne sont pas reprises au contingent les quantités extraites expédiées par voie de terre et par voiture, allouées au personnel pour sa consommation courante ou qui font l’objet de la consommation propre de l’entreprise). Cette dernière notion a subi avec le temps, au Syndicat charbonnier rhéno-westphalien, une bien curieuse évolution. En 1909, elle s'étendait déjà au charbon consommé « dans les exploitations minières propres et dans les exploitations sidérurgiques entièrement possédées par les propriétaires de mines dont 99 % des actions ou des parts sociales sont aux mains des dits propriétaires ». Dès 1915, le contrat syndical avait réduit de 99 % à 81 % l'importance de la participation qui servait à justifier le droit de consommation propre. Le contrat d'avril 1922, conclu au lendemain d’un mouvement de concentration très net dans l'industrie minière et métallurgique de la Ruhr, vint conférer le droit de consommation propre aussi bien à l'exploitation métallurgique filiale d’une entreprise de mines que dans le cas inverse. Les contrats postérieurs, après avoir attaché de façon temporaire le droit de consommation à une participation de 35 % se sont définitivement arrêtés au chiffre de 51 %. En matière

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de potasse, les mêmes principes jouent, puisque les entreprises extractives ne sont pas tenues de considérer comme ventes (pour lesquelles le Syndicat de la potasse détient un privilège exclusif) les envois de sels bruts aux fabriques de transformation et d’aftinage qui leur appartiennent.

Au cas de vente ou d’affermage de fabriques cartellisées, le contrat syndical fait en général au cédant, qui est membre du cartel, une obligation, sauf responsabilité pécuniaire, de déployer toute sa diligence à faire entrer l'acquéreur à la convention. La question revêt un intérêt tout spécial lorsque ce dernier est un trust jusqu'ici dissident du cartel et qui entend faire fusionner la fabrique reprise avec celles qu'il exploitait jusqu'ici sans appartenir au Syndicat. Il doit être possible d’exclure de la convention l'acquéreur de la fabrique précédemment cartellisée, car on ne peut admettre qu'il lui soit loisible d'entrer dans la confidence de la politique du cartel alors qu'il détient encore d'autre part des intérêts qui y sont opposés. Si le cartel est une société de droit civil, il suffit à cet effet d'invoquer l’article 737 du Code civil allemand (impossibilité où tombe un contractant de satisfaire plus longtemps à une clause essentielle du contrat). S'il est constitué sous forme de société à responsabilité limitée, on peut opérer le retrait pur et simple de la part sociale qui matérialise l'adhésion au cartel de l'acquéreur indésirable, sur la base de l’article 8 du décret sur les cartels (dénonciation unilatérale du contrat cartellaire).

Les groupes de sociétés, lorsqu'ils font partie d'un cartel et si correcte qu'y soit leur attitude, ne laissent

pas Cependant d'exercer sur la politique du Syndicat une influence qui résulte tout naturellement de leur prépondérance économique. Il en peut résulter pour d'autres adhérents, moins bien partagés, une situation suffisamment désavantageuse pour entraîner de leur part la dénonciation de leur participation au cartel. Le tribunal des Cartels (1), qui, depuis 1923, a eu maintes fois à connaître d'espèces de ce genre, a donné naissance par ses arrêts à une jurisprudence assez nette touchant les conditions auxquelles les réquérants peuvent être considérés comme fondés à reprendre une liberté'que les conventions cartellaires, sous la pression des adhérents les plus influents, menacent de façon grave.

Tout dépend en ces hypothèses des conditions dans lesquelles à pris naissance la convention syndicale, Si par exemple le cartel ne s’est constitué que grâce à là participation de certains trusts et a offert par conséquent dès sa création aux adhérents les plus faibles une certaine garantie, puisque les membres les plus influents de la convention ont troqué leur liberté absolue contre la contrainte syndicale, le tribunal des ‘Cartels ne reconnaît pas en général aux demandeurs le droit d’être déliés de leurs engagements. Il en a été jugé ainsi dans une espèce où un trust détenait 65 % du contingent total de ventes, une autre grosse société indépendante 15 % et dix petites maisons, le solde ; ainsi que dans un autre Cas, Où une grosse maison

1. Juridiction exorbitante du droit commun, créé par le décret du 2 novembre 1923, afin de connaître de tous les litiges soulevés par « l'abus de la puissance économique ». Cf plus bas, conclusion.

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s'était assurée par des”arrangements spéciaux qu'aucun vote ne pouvait intervenir sans sa participation (1). A 1 a vérité, le tribunal de Cartel exige encore pour s'en tenir à sa théorie et lorsque les stipulations du contrat syndical se trouvent menacées à la longue, par l’hégémonie grandissante d’un groupe de sociétés, que l’on ait pu s'attendre à l'avance à cette évolution. Il en estime la preuve faite lorsque le contrat syndical prévoit par exemple la faculté de transmission (et par conséquent de concentration en une seule main) des contingents cartellaires, ou encore l'extension possible du droit de consommation propre (décision n° 4 du Kartellgericht ; Cartel de fabricants d’isolateurs). | C'est donc seulement au cas où la concentration se précise et s’accentue en dehors et au rebours de toute prévision que les membres du cartel qui ont à en souffrir peuvent, en une certaine mesure, invoquer avec quelques chances de succès l’article 8 du décret sur les cartels afin de reprendre leur liberté. Le tribunal du Cartel s’est gardé d’ailleurs de systématiser à outrance en la matière d’exclure automatiquement des cartels les groupes de sociétés en plein développement et de fermer ainsi les syndicats à toute émulation profitable, à toute stimulation de l'extérieur. Dans ses décisions n° 1 et 9 (Syndicat de la levure) le tribunal des Cartels avait à connaître de la requête en dénenciation du contrat cartellaire portée devant lui par tous les adhérents libres du cartel (45 % des voix, mais 31 firmes sur 57) groupés contre ses deux membres les plus influents : les groupes Ostwerke et Rückforth. La raison invoquée à l'appui de la dissolution 1. Kartellrundschau, 1922, no 701.

du cartel était que la concentration hâtive survenue dans la branche d'industrie en question apportait les dommages les plus sérieux aux autres producteurs. Les deux groupes avaient bien su attirer à eux un pourcentage considérable du contingent total, mais hors d'état d’en profiter dans les limites naturelles de leur rayon d'action, ils contraignaient les organes directeurs du cartel à expédier leurs produits à des centaines de km., de Stettin à Francfort sur le Mein, par exemple, empiétant ainsi sur les zones de débouchés reconnus aux autres membres du Syndicat. Le tribunal (dans sa décision n° 1), constatant que le nombre des adhérents au cartel était tombé de 71 en janvier 1921, date de fondation du Syndicat, à l’automne de 1923 et que le rapport de puissance des deux trusts aux autres entreprises demeurées libres s’était modifié dans des proportions considérables et imprévisibles en 1921, s’est prononcé en faveur de la dénonciation. Il a maintenu son avis dans sa décision n° 9, en insistant sur les périls auxquels la concentration grandissante ne cessait d'exposer les entreprises demeurées indépendantes.

Dans une espèce n° 12 (Syndicat du ciment rhénowestphalien), il était exposé que le groupe Wicking qui détenait au Syndicat un droit de vote de 17,3 % lors de la création avait pu l’étendre à 45,8 % et disposant au surplus indirectement de 4 % d'une société amie, ne cessait de pratiquer au sein du cartel une politique d'oppression à l’égard des adhérents de moindre puissance. Compte tenu de nombre d'éléments de détail qui paraissaient bien confirmer ces dires, le tribunal des Cartels a permis au requérant de sortir de la convention.

Îl en a décidé autrement à l'égard du Syndicat des fabriques allemandes de porcelaine à usage électrotechnique (décision n° 27), au sein duquel le groupe Siemens, qui contrôle 80 %, de la production allemande, n'aurait cessé de développer son influence. Le tribunal des Cartels a rejeté la requête par ce motif qu'en dépit de la situation prépondérante du groupe Siemens dans cette branche de l’industrie allemande, il n'en avait pas abusé pour accaparer les voix à l’assemblée générale du cartel, non plus que les sièges au conseil de direction.

Il a repris à peu près les mêmes motifs dans un arrêt n° 44, « Fabricants réunis d’isolateurs à haute tension ». Ce cartel, constitué par plusieurs trusts, prévoyait de façon statutaire que de petites firmes pourraient entrer par la suite au Syndicat mais que cependant le nombre de leurs voix ne pourrait arriver à excéder 26 % du total. La minorité ayant porté la question devant le tribunal des Cartels, arguant de ce que le cartel n’était pas conçu sur un type coopératif, mais autoritaire, se vit débouter de sa demande en résiliation d'engagements cartellaires. La preuve avait été apportée en effet que le chiffre d’affaires des requérants ne représentait que 5 % du montant total des ventes du cartel, alors qu'ils disposaient de 24 °/ des voix, et que d'autre part le mouvement incriminé avait été en son temps annoncé en assemblée générale du syndicat sans que la minorité ait élevé la moindre protesta-. tion.

Dans toutes ces hypothèses, c’est à la politique suivie par le trust au sein du cartel que l’on faisait procès. La question se pose de savoir si, à l'inverse, une

REP ue

entreprise, partie à un cartel, peut demander au tribunal des Cartels d'être dégagée de ses engagements contractuels lorsqu'elle n’est pas indépendante, mais intégrée dans un trust. Dans deux décisions importantes (n° 4 et 8), le tribunal des cartels a décidé qu'une telle demande n'était pas recevable, car Jes pertes subies du fait de la politique du cartel peuvent en principe être compensées, à l’intérieur du trust, par les bénéfices d’autres exploitations -que celle partie à la convention. À la vérité, le tribunal paraît bien s'être déjugé dans une espèce relative au Syndicat des fabriques de produits réfractaires de l'Allemagne du sud (Kartellrundschau, 1925, p. 605), si bien que tout dépend en la matière des circonstances de. fait et, notamment, du mode d'application des frais généraux aux diverses exploitations consti'utives du trust et de répartition entre elles des bénéfices réalisés.

IL — La concentration, menace extérieure pour les cartels.

Il reste enfin à examiner l’ordre de problèmes juridiques que pose, au point de vue de la législation sur les cartels, la politique des groupes de sociétés, non plus dans le cadre même de la convention cartellaire, mais à l'égard des producteurs, organisés ou non, qui appartiennent à une branche d'activité économique voisine. Ce sont ces questions que l’article 9 du décret du 2 novembre 1923 vise plus particulièrement lorsqu'il décide que toutes mesures de boycottage, à l'égard d'un client ou d’un fournisseur devront, avant d’être décrétées et mises en œuvre, faire l'objet de

l'examen préalable du tribunal des Cartels. Au nom de l'intérêt général, cette haute juridiction, dans une décision assez récente (17 décembre 1927) a condamné de la façon la plus nette la politique de l'Union des Aciéries allemandes qui tendait en pratique à l'éviction complète, par des mesures de boycottage, du commerce de gros des fers. Le tribunal se refuse à prendre en considération la façon modérée dont l'Union des Aciéries (où le trust de l'acier « Vereinigte Stahlwerke » fait la loi) a usé jusqu'alors de son quasimonopole pour l’approvisionnement de l'Allemagne en produits laminés. Il ne veut connaître que sa situation prépondérante sur le marché intérieur de l'acier et lui fait défense, à ce titre, d'en user pour imposer sa volonté au commerce des fers.

EIVRE IV

Concentration des entreprises et droit fiscal.

Si le droit commercial s’est refusé jusqu'ici en Alle- : magne à reconnaître le droit de cité à ces groupes de sociétés dont la formation et le développement ont influencé de façon si considérable l’évolution économique depuis quelques décades, on à pu voir que ces fédérations d’intérêts, auxquelles il ne manque plus qu'un nom pour apparaître l'institution juridique la plus intéressante de notre temps, occupaient trcp les délibérations et les arrêts du tribunal allemand des Cartels pour que cette nouvelle branche du droit ait refusé plus longtemps de les légitimer (1). C'est cependant en matière fiscale que dès avant la guerre l'importance essentielle des trusts avait retenu d'abord l'attention de la juridiction administrative. Attentive aux premières manifestations économiques de la concentration industrielle, la Cour Suprême des Finances de Munich (Reichsfinanzhof) avait déjà retenu et for-

1. Jurisprudence constante du tribunal des Cartels, qui considère les trusts comme justiciables de ses arrêts, à raison de l’influence qu’ils peuvent exercer sur l'équilibre des marchés.

mulé en certains arrêts antérieurs à 1914 les éléments fondamentaux d’une théorie, dite « organique » (Organtheorie), qui mettait en lumière le rapport de dépendance où peut se trouver une société par rapport à une autre, en dépit de leur autonomie juridique apparente, et en déduisait des conséquences d'un intérêt primordial pour le développement futur des groupes de sociétés. Le législateur enfin, soit par les textes généraux sur les ressources fiscales, soit lors de la réglementation des divers impôts en particulier, soit enfin dans le cadre de mesures exceptionnelles suscitées par telle pression de la vie économique, a contribué à l'établissement du statut fiscal présent des groupes de sociétés, qui englobe aussi bien les modalités de leur constitution et de leur dissolution que celles de leur fonctionnement normal.

Le décret sur les ressources fiscales du Reich (Reichsabgabenordnung, art. 4) est venu poser en cette matière un principe absolument essentiel aux termes duquel l'interprétation des textes fiscaux doit s’effectuer en Allemagne en fonction de considérations économiques beaucoup plutôt qu’au regard d'éléments strictement juridiques. Si libéral et intéressant qu'il soit, il ne pouvait cependant servir que d'élément d’inspiration pour les juges administratifs en des circonstances délicates mais jamais d'argument suffisant pour faire fléchir la rigueur des textes positifs.

Le. ÉD

I. — Constitution et dissolution des groupes de sociétés devant le droit fiscal.

C’est la constatation que l’on fut amené à faire en Allemagne au lendemain d'une débâcle monétaire sans précédent lorsque les sociétés durent procéder à un recensement général des valeurs et à une reconstruction de leurs entreprises sous l'empire des décrets relatifs à l'établissement de bilans-or. Sous les impulsions désordonnées d’un stimulant artificiel, la dépréciation monétaire, le capital s'était engagé dans les voies les plus aventureuses. Ici, c'étaient des trusts géants ayant aggloméré, au hasard des spéculations de leurs dirigeants, les entreprises les plus disparates. Aüïlleurs, les branches d'activité les plus saines étaient dépourvues de moyens d'existence indispensables. Leur regroupement s'imposait, consécutif à de sévères liquidations.