CHAPITRE V

Des paraphernaux

et de l'incapacité de la femme mariée

$ I — Des paraphernaux

Nous avons, par l'exposé des règles qui président à sa restitution, terminé l’étude de la dot. Et nous avons, par là même, examiné, à peu de chose près, tous les rapports pécuniaires des époux. En effet, la plupart des biens de la femme, on peut dire presque tous, sont dotaux, à notre époque.

Cette affirmation pourrait pourtant paraître surprenante, surtout à ceux qui ont quelque connaissance de nos registres de notaire. D’une part, jusqu’à la fin du XVe siècle, les constitutions en dot d’un bien particulier ou d’une somme d'argent déterminée sont plus fréquentes que celles où la femme se constitue ses biens présents et à venir. D'autre part, asfez souvent, on trouve dans des actes postérieurs au mariage, reconnaissances ou testaments, l’expression bona parafrenalia (sic), qui semble à première vue devoir être traduite suivant la tradition romaine. Mais si ces deux ordres de fait paraissent in-

diquer qu’il y aurait dans le patrimoine de la femme, à côté de ses bie1is dotaux, une masse paraphernale importante, un examen plus attentif démontrera qu’il n’en est rien. ,

Une première remarque, très sûre, parce que basée sur l’examen d’un grand nombre de conträts, avait mis en éveil notre attention. Certes, il est vrai qu’au XVe siècle, le père de la femme lui constitue en dot seulement une somme d’argent déterminée, et que rien dans le contrat n'indique la situation des autres biens que la femme possède ou possèdera. Mais, il s’agit toujours, en ce cas, de filles en puissance. Au contraire, toutes les futures sui juris, après avoir énuméré un ou plusieurs biens spécialement désignés, se constituent généralement tous leurs biens présents et à wenir, ou encore «tous leurs autres plus grands biens ». Ainsi, l’universalité de la constitution de dot semble une règle générale, un usage qui, s’il n’est pas absolument obligatoire, est suivi en pratique par tous. Il y à là une clause de style que l’on écartera seulement dans des cas exeptionnels; par exemple, si l’on se méfie du mari. ®

Dès lors, pourquoi les filles en puissance auraient. elles échappé à cette règle? La solution suivante ‘nous paraît seule juste, parce que seule possible, Comme on le verra par la suite, la fille en puissance n’a pas de patrimoine propre ; et, souvent exclue de. l’hérédité de son père, elle n’en aura pas non plus à l'avenir. Envisageant le cas le plus fréquent, le père constitue en dot à sa fille une somme, sans s’occuper d’autres biens, puisqu'elle n’en aura probablement

(1) Cf, la consultation Viany citée ci-après.

jamais. Mais diverses circonstances peuvent mettre ce calcul en défaut. Il peut arriver, par exemple que le père perde le fils, à qui il destinajit le patrimoine familial, avant que celui-ci l’ait recueilli ; ‘il peut aussi arriver qu’un parent ou un ami gratifie la femme d’un legs ou d’une donation.

Quel sera le sort de ces biens dont le contrat de mariäge n’a pas prévu l'acquisition et n’a pas déterminé la nature? Aujourd’hui la paraphernalité est la règle, ils seraient donc paraphernaux, comme n'ayant pas été expressément constitués en dot au moment du mariage. Mais on en serait arrivé à une différence que rien n'aurait justifiée: les femmes mariées sui juris auraient toujours eu tous leurs biens dotaux ; les femmes mariées alors qu’elles étaient encore en puissance au- -raient pu conserver une part importante en paraphernaux, pour cette seule raison que, au moment de leur mariage, leur père n'avait pas prévu qu’elles pussent jamais avoir des biens en propre. Aussi, — et nous jugeons cette hypothèse très. probable, beaucoup plus en harmonie avec les tendances générales de notre droit, — doit-on sous-entendre, dans tous les contrats des filles en puissance, cette constitution universelle de dot.

Ce sont précisément ces biens inattendus, « obvenus à la femme» après le mariage, que l’on va qualifier de bona parafernalia. Chose curieuse, nous avons toujours trouvé ces bona parafernalia dans des actes qui nous les montrent reçus et administrés par le mari, exactement de la même manière que les biens dotaux : ils sont placés en tous points sur le même Pied. Ainsi, dans: la transaction que nous avons analysée à propos dela séparation de biens, nous

voyons Catherine Rayson demander à son mari de

lui donner « de ses biens » en paiement de sa dot et de

ses paraphernaux.® Or nous avons vu que la demande

de la femme avait pour objet une dation en paiement et non pas la dot elle-même, pour éviter que la femme ne dissipât une somme affectée à l'entretien du ménage. Cette demande ne se comprendrait pas pour des biens dont elle aurait la jouissance. On ne s’expliquerait pas davantage, s’il s’agissait de paraphernaux au sens romain du mot, que la femme séparée eñt l'obligation de les consacrer exclusivement à l’entretien ide son mari et de son foyer : car ils ne seraient pas affectés aux charges du mariage. Bien au contraire, n0$s paraphernaux du XVe et du XVIe siècles sont assimilés à la dot, aussi bien au point de vue de leur administration que de leur restitution. C’est le mari qui les reçoit et en passe reconnaissance dans la forme d’une reconnaissance de dot, les assure sur tous ses biens, c’est-à-dire qu’ils sont garantis par la même hypothèque que les biens dotaux ; ils suivent donc exactement le sort de la dot. D’autres actes sont encore plus significatifs : après avoir qualifié certains biens de parafernalia, il arrive souvent qu’on les comprend dans la dot. Par exemple, un testament de 1403, s'exprime ainsi :«.. in florenis auri septuaginta pro bonis paraphernalibus michi obventis de bonis dicte Dulcie matris mee, per ipsum magistrum Salomonem recognitum michi, ut constat instrumento publico, de qua quidem dote confessa fui recepisse et habuisse... etc®». Mais l’acte le plus caractéristique

(1) Pièce justificative IX.

(2) AuBeNas : Le testament en Provence, 23 juillet 1498, pièce à

justificative n° 2, p. 31 des pièces justificatives. : -

à ce point de vue est une reconnaissance passée le 4 mars 1406 par Rasadus Daumas : il reconnaît avoir reçu un certain nombre de biens désignés et énumérés «de bonis parafrenalibus sibi obventis per mortem.…. patris ipsius Francisce (sa femme) et etiam mortem matris supradicte Francisce » ; il y oblige tous ses biens, et, ce qui est encore plus notable, il donne quittance à sa femme: «unde dictus Rasadus Dalmacii de pluribus possessionibus et rebus parafrenalibus se tenuit et reputavit bene gratum contentum et pagatum et illas penes se habere, eamdem Francescam Dalmasquerii uxorem suam.…. quitiavit, liberavit, et penitus absolvit per Aquilianam stipulationem precedentem et acceptilationem legitime subsequentem pactumque perpetuum fecit de ulterius non petendo occasione premissorum bonorum parafrenalium » Ÿ. On aurait pu soutenir que, si le mari administrait les parafrenalia, c'était par une pure complaisance de sa femme, qu’elle les lui confiait volontairement. L'acte quenous venons de citer nous montre, au contraire, que la femme était juridiquement tenue deles remettre à son mari; il y avait là une obligation qu’il était nécessaire d’éteindre par les modes habituels, quand elle était exécutée. Ainsi le mari entrait en possession des bona parafrenalia, exactement comme on le faisait pour les biens dotaux.

Ils n’ont avec ces derniers qu’une seule différence : ieur origine. On indique presque toujours dans les actes qu’ils sont parvenus à la femme après le mariage. C’est le souci de marquer cette origine différente qui entraîne nos anciens juristes à les distinguer

{1) Fonds Laucagne, n° provisoire 147.

des biens apportés par la femme au mari pour

soutenir les charges du mariage. Ceux-ci compren-

nent d’abord la dot proprement dite, prise obligatoirement sur le patrimoine paternel de la femme, ensuite les augments de dot, pures libéralités. faites par des personnes qui n’y étaient pas obligées. Au contraire, on entend sous le nom de parafrenalia les biens obvenus à la femme aucours du maria-

ge par succession, donation ou legs; ce sont des

biens sur lesquels elle ne comptait pas et dont son contrat n’avait pas prévu la situation. À Au surplus, la notion de biens réservés à la femme n’était pas étrangère à notre droit provençal. Nous en avons trouvé plusieurs exemples. Seulement ces biens, quisont vraiment, ceux-là, des paraphernaux, n’en portent jamais le nom. On ne leur attribue aucun qualificatif spécial ; on se borne à indiquer leur caractéristique essentielle, à savoir que la femme pourra en disposer à sa guise. Dans certains contrats, très rares il est vrai, la constitution de dot est nettement limi-

tée: il en est ainsi quand la femme étant sui juris se

constitue tous ses biens présents, ce qui exclut évidemment de la dot les biens à venir ; d’autres fois le contrat lui-même réserve à la femme quelque somme minime,

Un acte du 14 décembre 1406 vient singulièrement renforcer cette définition du mot parafrenalia. Un certain Antoine Vesin, d'Aix, avait promis à sa fille Catherine de lui constituer 4 dot quatre-vingts florins d’or; celle-ci renonce à l’hérédité familiale et déclare abandonner à son père. dus ses biens paternels,. fraternels, et paraphernaux. Or, le contexte de l'acte

que nous reproduisons en note, montre que non seule.

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ment Catherine Vesin n’est pas mariée, maïs encore qu'aucun mariage déterminé n’est envisagé pourelle; aucun futur mari ne figure dans la renonciation, ce qui est pourtant la règle habituelle ; l’acte n’en nomme même pas . Dès lors, il ne saurait être question de paraphernaux au sens moderne du mot, mais seulement de biens pouvant advenir à la fille sans qu’elle s’y attende. le

Parfois aussi, c’estun testateur ouun donateur qui aura inséré dans sa libéralité la condition que les biens légués ou donnés par lui seront réservés à la femme”. Au cours d’une procédure qui se déroule devant le juge du Palais de la ville de Marseille, l’une des parties

(1) Fonds Laucagne, n° provisoire 147, fo 101, 17 décembre 1406: « Quod, cum Antonius Vesiani, civitatis Aquensis, vellit et intendat, Deo propitio, Catharinam Vesianam, ejus filiam, in matrimonio collocare et demum sibi seu ejus viro futuro, pro ea, constituere et assignare videlicet florenos avri octuaginta, omnibus inclusis. Ea propter dicta Catharina.. dicto Antonio Vesiani ejus patre, sperans habere ipsa Catharina dotem predictam dictorum octuaginta florenorum auri a dicto Antonio Vesiani ejus patre in primo matrimonio sibi Deo propitio collocando, contenta se de dote ipsa sibi promittenda et constituenda seu ejus viro futuro pro ea sponte.. prefata Catharina cum auctoritate, voluntate, licentia et expresso consensu dicti Antonii Vesiani patris sui... omnia bona sua paterna et materna, fraterna, parafrenalia... predicto Antonio Vesiani patri suo... demisit, remisit, cessit, donavit, transtulit et perpetuo ac penitus desanparavit... ».

(2) 17 mars 1532, fonds Laucagne, protocole Anthoine Borrilly, n° 383. « Et ulterius dedit sive donavit dictus Guillelmus Ranulphi...contemplatione dicti matrimonii donatione propter nuptias et alias donatione pura... inter vivos seu que dicitur inter vivos… prenominate Saunia de Podio future uxori sue …, videlicet florenos quinque... de quibus ipsa douatrix disponere et testari possit arbitrio voluntatis... (s'ensuit une donation réciproque posé mortem). Similiter donavit post tamen finem dierum suorum...». Ce n'est pas un gain de survie, car le gain de survie réciproque. figure dans la suite de l'acte, mais plutôt une somme abandonnée par le mari à la femme pour ses dépenses personnelles. De même Arch. munic. d'Aix II, 36, f° 230 vo, année 1554, Honorade Emerigne se constitue tous ses biens, sauf ceux «réservés à la dite Emerigne, la somme de 400 escus d’or, pour en disposer à son plaisir et volonté »,

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. produit un legs ainsi conçu: «Item lego... ego dictus testator… Elipdi, uxori Petri Blancardi filii et heredis mei (suit l’énumération d’une quantité importante de biens : des robes, une vigne, une boutique) ; de quibuscumque bonis et rebus supra per me sibi legatis volo, ego dictus testator, quod dicta Elipdis nurus mea et sui possint et valeant disponere ad suum libitum voluntatis ».® Donc le testateur a jugé nécessaire d'exprimer ,en y insistant, la clause que sa léga.taire pourra disposer à sa volonté des biens légués Cela seul suffirait à souligner la rareté des véritables paraphernaux.

En revanche, nous n’avons jamais trouvé la clause inverse, stipulant que tel bien donné ou légué sera dotal, ce qui tend à montrer que cela va de soi. Cette opinion est encore singulièrement renfor- «ée par une doctrine à peine postérieure à l’é- {boque que nous étudions. Dans ‘une consultation, déjà citée, du 25 octobre 1588, le jurisconsulte déclare formellement : «Et partant si ledict mariage avoit été faict et parfaict et solennisé, longtemps auparavant sans escripture quelconque, il faut nécessairement conclure que la dite damoyselle de Castellane.. s’étoit constitué tous et chacun ses biens et droitë: en dot: quae quidem dos probari potest sine instrumento el indiciis el presomptionibus… cum citra de jure dotium notat Hipolitus de Massilia, rub. de pbrobationibus, IIII, 63. Car il est certain en droit quod mulier simpliciter nubenda censetur omnia bona sua tradidisse in dotem® ». Une femme mariée sans

(1) Arch. des B.-du-Rh., Marseille, 441.

(2) Arch, de Roquemartine, fonds Viany, 56.

contrat est donc censée s'être constituée en dot tous ses biens. Un peu plus tard, du Périer note que, par opposition au droit romain, la femme mineure de vingtcinq ans, n’est pas restituée contre une trop grande constitution de dot: «Car ordinairement les femmes tant mineures que majeures se constituent en dot tous leurs biens présents et à venir » 4.

Nous n’avons trouvé qu’une seule fois le mot de paraphernaux pris au sens moderne dans une transaction de 1412®. Noble Huguette de Bellaye a apporté dans la maison de son mari, Henri Rostang, des biens para. phernaux provenant d’Aysselène de Pigone, ainsi que les loyers d’autres biens divers. Et Rostang Henri, «in sua mente revolvens liberalitatem dicte nobilis Hugueteatque dilectionem etamorem pereamdem gerentes erga dictum maritum suum », paye plusieurs dettes de sa femme et lui assigne june maison dans son testament. Or, le mot «libéralité», confirmé d’ailleurs par le sens général de l’acte, indique nettement que la femme n’était nullement obligée de confier ces paraphernaux à son mari, et pouvait les conserver en propre. C’est le seul cas où nous trouvions à la fois le mot et la chose ’.

On peut donc l’affirmer sans témérité. Dans notre ancien droit provençal, le principe moderne était renversé : la dotalité est la règle ; la paraphernalité au sens moderne du mot, l’exception. Tout ce qui n’est pas expressément déclaré paraphernal est dotal. Dans

(1) Du PéÉRrEerR : Œuvres, t, I, p. 505.

(2) Fonds Laucagne, n° provisoire 393.

(3) Et encore cette Huguette de Bellaye nous paraît jouir d’une situation tout à fait exceptionelle. M. de La Calade l'a vue dans un autre acte qualifiée de miles, chevalier.

la pratique les exceptions sont infiniment rares, le patrimoine de la femme est presque toujours dotal : dos est proprium patrimonium mulieris.

$ II. — L’incapacité de la femme mariée

Dans ces conditions, lorsque M. Lefebvre constate, dès le XIIe siècle, la disparition du principe de ;incapacité de la femme mariée, nous ne serons pas tenté d'y voir, comme fl le fait, l’affaiblissement du principe chrétien: « Femmes, obéissez à vos maris» ® La puissance maritale demeurant intacte sur la personne, il n’y avait aucune raison de la supprimer sur les biens ®. Seulement, ceux-ci étant presque tous dotaux, la sphère d'application de l’autorisation maritale se trouve singulièrement restreinte : le mari intervient dans tous les actes qui intéressent les biens de sa femme, en qualité de seigneur et maître de la dot, sans avoir besoin d’invoquer d’autre titre ; il est ainsi dispensé d’invoquer la qualité de caput mulieris.

Néanmoins, nos aïeux étaient tellement imbus du principe de l’autorité maritale qu'ils ne font jamais accomplir par une femme aucun acte juridique sans mentionner qu'elle est assistée et autorisée par son mari ®. Si le mariest absent, cette licence et ce consen-

(1). SaINT-PauL : Ephés, 5, 22.

(2\ Il suffit d'ouvrir, pour s'en rendre compte, les registres de quelque juridiction inférieure. Par exemple, Jean Aïllaud est condamné à 5 sous d'amende pour avoir, dans la rue et devant sa maison, frappé sa femme à coups de pieds et de poings et l'avoir jetée par terre « modum castigationis excedendo ». Amendes du clavaire. Inventaire des B.-du-Rh., série B, t. I, p. 166.

(3) « Cum licentia videlicet et beneplacito dicti viri sui ». Fonds Berlie, Arch. départ. des B.-du-Rb., Fe E, 81.

tement seront donnés par un acte spécial, en forme authentique. C’est d’ailleurs le mari qui prend, la plupart du temps, l'initiative de l’opération ; en réalité, la femme ne lui apporte qu’un simple consentement. Le mari, investi de l'immeuble dotal, va le vendre lui-même, après avoir pris simplement l'avis favorable de sa femme. Son autorisation, on devrait l'induire, sans conteste possible, du rôle joué par lui : il ne se contente pas d’être présent à l’acte, mais il en est l’auteur principal. Le notaire tient cependant à déclarer expressément, ici encore, l’assistance et le consentement du mari. Cette situation paradoxale est encore soulignée quand la ratification de la femme intervient après coup ; elle se déclare « suffisamment autorisée de son dict mari » pour ratifier un acte de ce même mari. Bien plus, nous voyons la femme se munir ainsi de l’autorisation de son mari, même quand elle est en opposition d'intérêt avec lui: par exemple, quand il lui passe reconnaissance de dot ou de paraphernaux, quand elle vient s ‘obliger RER avec lui ou se constituer sa caution.

Certes, le consentement du mari nous semble ici deux et trois fois inutile. Nos anciens Provençaux voulaient, sans doute, rappeler un principe qui ne trouvait plus d'application pratique, rendre un hommage à l'autorité du mari, marquer par ce signe extérieur qui établit son grade de chef de ménage que la personnalité de la femme n’est jamais complète sans lui. Non seulement on n’avait pas oublié la parole de saint Paul wir caput mulieris; mais on créait une formule dans le seul but de la rappeler.

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Cette formule pouvait à vrai dire, présenter quelquefois une plus grande utilité juridique. Il en était ainsi d’abord lorsqu'il s'agissait de l’un des rares. paraphernaux dont nous avons pu constater l’existence : une obligation de la femme dotale sous la puissance maritale aurait été pleinement valable et son exécution seule retardée sur les biens dotaux jusqu’à la dissolution du mariage ; cette autorisation était donc nécessaire. Ensuite la femme, même si tous ses biens sont dotaux, peut contracter des obligations ; mais il lui faut encore le consentement de son mari, dont le pouvoir ur la dot n’est plus en cause : il n’interviendra ici qu’en vertu de sa puissance maritale.

Il existe enfin une dernière catégorie d'actes que la dotalité permettrait encore à la femme de faire seule, ceux qui ne doivent avoir effet qu'après son décès : donation mortis causa, institution contractuelle, testament. Doit-elle alors solliciter l’autorisa.tion de son mari? Aujourd’hui il n’en est rien: on considère que l'incapacité, elle aussi, s'éteint à la dissolution du mariage at ne peut apporter à la vali- ‘dité un obstacle plus grand que la dotalité. A notre époque, cette solution est certaine pour le testament : tous ceux que nous avons eus sous les yeux sont faits par la femme seule. Mais elle est beaucoup plus douteuse en ce qui concerne l'institution contractuelle. Souvent, nous l’avons vu, la mère fait donation à son fils ou à sa fille, dans leur contrat de mariage, d’une somme à prendre sur son hérédité ; et chaque fois elle est assistée et autorisée par son mari. Mais, d'autre part, nous avons trouvé une institution contractuelle émanant d’une femme mariée sans aucune

autorisation de son mari ®. Il nous paraît donc impossible, en l’absence de toute décision de jurisprudence, départageant ces actes opposés, d'apporter sur ce point spécial une solution certaine.

Indépendamment des dispositions à cause de mort, pour lesquelles la liberté est dictée par les principes généraux eux-mêmes, nous avons, à la vérité, trouvé quelques actes passés par la femme seule, La plupart sont propres à la ville de Marseille et s’expliquent, comme nous l'avons vu plus haut, par des circonstances particulières à cette ville. Les autres sont de faible importance et ne portent pas plus atteinte au principe de l'incapacité de la femme mariée qu’aux pouvoirs du mari sur la dot. Catherine Daubrier, par exemple, femme d'Antoine Ayguesier, promet à sa chambrière un quintal de laine, une certaine « bone arrente », une vigne pour une année seulement ®?,

Enfin, et c'est l’acte le plus important que nous ayons trouvé dans cet ordre d'idées, Jeanne Michele, femme de noble et égrège personne, maître Claude de Rémusat, docteur et avocat au Parlement, achète à François Isoard, cabrier d’Aix, «62 chèvres de port, 18 chevreaux femesies et 20 masles », pour quarante florins et les lui retrocède immédiatement à mégerie®. Tout cela indique bien que la femme avait un certain pouvoir d’administra. tion domestique et que l’on avait la notion, sinon le mot, de mandat tacite; mais ne prouve nullement qu’elle était considérée comme capable.

(1) Cf. p. 101, n° 2.

(2) Archives municipales d'Aix, L.I., 36.

(3) Arch. mun. d'Aix, série I.I., 28, fo 194.