CHAPITRE II

L'ancien article 331 était ainsi conçu :

« Les enfants nés hors mariage, autres que ceux nés d'un commerce incestueux ou aduliérin, pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère, lorsque

ceux-ci les auront légalement reconnus avant leur mariage, “ou qu'ils les reconnaïitront dans l'acte même de la célébration ».

Donc tous les enfants naturels simples, tous, sans exception, pouvaient bénéficier de la légitimation; les enfants incestueux où adultérins ne le pouvaient jamais.

Ne tenait-on pas compte de la bonne foi des époux ? Ils pouvaient ignorer, en effet, leur lien de parenté, se croire libres.

Cette question des effets du mariage putatif n'offre plus grand intérêt depuis la loi du 7 novembre 1907, puisque,

sur ce point, la nouvelle législation lie dans des dispositions

communes le sort de tous les enfants naturels sans distinction.

Rappelons cependant les controverses que cette question a fait naître.

Presque tous les auteurs s'étaient refusés jusqu'ici à donner à l'union ainsi contractée lesseffets d'un mariage putatif, malgré les articles 201 et 202 du Code civil /1).

Qu'un des parents de l'enfant, ou même tous les deux eussent été de bonne foi, il n'en restait pas moins que leur commerce avait été entaché d’inceste ou d’adultère ; et le texte formel de l’ancieu article 331 défendait de les légitimer.

On n'avait même pas voulu excepter le cas où l’erreur de l’homme ou de la femme était basée sur des actes émanés de l'autorité publique.

D'autres auteurs furent d’un avis contraire. C’est ainsi qu'il ont contesté la culpabilité d'une femme qui, se crovant veuve sur la foi d’un procès-verbal affirmant le décès de son mari, s'était remariée. Ce qui fait l’adultère, c’est l'intention ; la logique et la morale s'opposent à ce qu’on dénature cette faute en y ajoutant une intention qu'elle ne

contient pas ; l'enfant devra donc être légitime (2).

(4) Demolombe, III, n. 364; — Aubry et Rau, V, p. 51; — Laurent, II, n. 509.

(2) Pothier : Des Successions, I, sect. II, $ à. — Cette absence de faute aurait dû encore faire admettre l'opinion de Pothier au cas où une femme mariée viclime d'un enlèvement accouche d'un enfant

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Bref les auteurs n’ont pas voulu, en général, appliquer les effets du mariage putatif aux enfants incestueux ou adultérins.

M. Planiol est d’un avis différent : (1)

« L'idée même du mariage putatif — dit-il —— consiste précisément à supprimer par une fiction le vice qui a empêché la formation d’un mariage valable. Si l'on efface cet empêchement pour laisser se produire les effets normaux du mariage, pourquoi en tiendrait-on compte pour écarter la légitimation des enfants ? La bonne foi de leurs parents efface le vice de leur origine et ils doivent obtenir le bénéfice de la légitimité tout aussi bien que ceux qui sont nés après le mariage et qui sont, tout autant qu'eux,

incestueux ou adultérins » (2).

A cette théorie on a objecté qu'un mariage putatif ne pouvait pas produire plus d'effets qu'un mariage ordinaire ; un mariage valable ne légitimerait pas des enfants incestueux ou adultérins ; un mariage putatif ne saurait leur

accorder ce bénéfice.

Depuis la loi du 7 Novembre 1907, la légitimation étant

permise pour cette sorte d'enfants, la controverse qui

qui plus tard est désavoué par le père. Eh bien, même aujourd'hui, cette opinion serail repoussée, bien qu'on ne puisse rien reprocher à la mère!

(1) Planiol, I, n. 1.109, p. 368.

(2) Dans le même sens : F. Bernard, Cours sommaire, Code civil, 18720 0L pu 07:

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s'ouvre à leur sujet est celle qui s'est élevée pour les enfants naturels simples. Or le mariage putatif les relèvera de toutes leurs déchéances.

C'est en vain qu'on a voulu voir dans l’article 201 la possibilité de ne légitimer que les enfants issus du mariage, c'est-à-dire la nécessité d’exclure ceux qui sont nés d’un commerce antérieur.

M. Baudry-Lacantinerie (1) fait observer que les articles 201 et 202 prévoient deux hypothèses différentes. L'article 202 vise dans leur ensemble les effets civils du mariage putatif ; l’article 201 ne traite ces effets qu'incidemment, pour refuser à l'époux de mauvaise foi tout moyen de les invoquer. Ce qu'on doit retenir de l’article 201, c'est que les effets civils du mariage putatif se produisent tant à l’égard des époux qu’à l’égard des enfants quelle que soit l’époque de leur naissance. D'ailleurs une semblable union a souvent pour objet de légitimer les enfants et il ne serait pas logique de prétendre qu'elle ne peut servir au but que les parents avaient en vue (2).

En somme les enfants incestueux ou adultérins bénéficieront maintenant des avantages des effets du mariage putatif. — (Il est bien entendu que nous ne voulons parler que des enfants adultérins qui peuvent être légitimés d’après la loi du 7 Novembre 1907.)

1) Baudryÿ-Lacantinerie, [,%n° 463, p. 260.

2) Sic., F. Bernard, op. et loc. cit.

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Recherchons maintenant le champ d'application de

l’ancien article 331 du Code civil.

Occupons nous d’abord des enfants adultérins.

Les auteurs et la jurisprudence refusaient d'accorder aux enfants adultérins le bénéfice de la légitimation. Cette prohibition les atteignait tous sans qu'il y eût lieu de faire une distintion entre ceux qui n'ont pas cette qualité au regard de la loi et ceux dont la preuve légale de la filiation est indirectement acquise. Tandis que ces derniers tombaient sous le coup de l’art. 331, l’art. 335 interdisait par voie de conséquence la légitimation des premiers. Ceux-ci ne pouvaient, en effet, être reconnus. Or, pour être légitimé, 1l faut d'abord être reconnu.

Quant aux enfants incestueux, la jurisprudence de la Cour de Cassation les a depuis longtemps déjà pris sous sa protection, ou du moins, parmi les enfants incestueux, ceux qui sont le fruit d’un inceste purement civil. On appelle ainsi les relations de deux concubins dont le mariage pourrait être célébré en vertu de dispenses accordées par le chef de l'Etat, (oncle et nièce, tante et neveu, beau

frère et belle sœur.) La Cour de Cassation, le 22 janvier 1867, rejeta un

pourvoi formé contre un arrèt admettant la légitimation

et cassa un arrêt de Colmar qui l'avait refusée.

Le premier président Troplong donna les motifs suivants :

« Qu'en déclarant que les enfants adultérins et incestueux ne peuvent être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère, l’article 331 a posé un principe de haute moralité, mais qu'il ne faut pas en exagérer les conséquences ; qu'on ne peut admettre que quand les dispenses ont été accordées, le législateur ait voulu réhabiliter les auteurs de la faute, sans effacer la tache qui en est résultée pour ceux qui leur doivent l'existence, et introduire dans la nouvelle famille des causes incessantes de division, en accordant les avantages de la légitimité aux enfants nés depuis le mariage et en ne laissant à ceux qui sont nés antérieurement que la flétrissure et les incapacités de recevoir qui dérivent d’une origine incestueuse. » (1) |

Et depuis 1867, la Cour suprême n'a cessé d’amettre la possibilité de la légitimation des enfants nés de telles relations.

« Cette jurisprudence, dit non sans raison M. Planiol, supprime la moitié de l'article 331 ; elle fait disparaitre la prohibition de légitimer les enfants incestuenx. En effet, pour qu’il soit possible de légitimer un enfant dans une législation qui n'admet plus que la légitimation par

mariage, il faut que ses père et mère aient le droit de se

marier un jour. Or le vice d’inceste dérive de la parenté ou de l'alliance et ces deux qualités sont indélébiles : l’obstacle qui en résulte pour le mariage est donc perpétuel. Par conséquent le seul cas où la prohibition contenue dans l’article 331 puisse empêcher la légitimation d'un enfant incestueux, c'est celui où ses parents se marient après avoir obtenu des dispenses.

Apparemment cet article n’a pas été écrit pour empêcher la légitimation d’un enfant né d’un inceste entre frère et sœur, entre père et fille ; la loi n'avait pas besoin de défendre cette légitimation puisque le mariage entre les père et mère ne pourra jamais avoir lieu. Si on admet que, dans l'hypothèse prévue par l’article 164, les enfants antérieurement nés seront légitimés, on enlève toute utilité à l’article 331 en ce qui concerne les enfants incestueux. » (1)

On affirme, il est vrai, que l'introduction de la mention des enfants incestueux dans l’article 331 n’est qu’une étourderie de Bigot de Préameneu qui, d’un coup de plume, aurait confondu dans d’égales rigueurs les enfants incestueux et les enfants adultérins alors que le projet de l'artile 331 n’avait pasce sens. Sa rédaction primitive portail en effet : « Les enfants nés hors mariage d’un père et d’une mère libres pourront être légitimés. » (2) Ce texte excluant seulement les enfants adultérins fut d’abord

(1) Planiol, I, n° 2.941.

(2) Fenet, X, p. 45.

adopté et ce n’est que le projet de l’article 335, permettant la reconnaissance « d'enfants nés d’un commerce libre », qui motiva les objections de la section de législation du tribunat. On émit le vœu que la loi prohibât la reconnaissance des enfants incestueux qu'elle semblait tolérer, on voulut n’autoriser la reconnaissance que pour les enfants « nés de personnes auxquelles il était libre de s’unir par le mariage », ce qui devait amener un changement de rédaction. Bigot-Préameneu fut chargé d'élaborer le projet définitif ; il aurait introduit de son propre mouve- Hent la modification demandée, d’abord dans l’article 335, ce qu'il devait faire, ensuite dans l’article 331, ce qu'on ne lui avait pas demandé; l'attention du législateur se portant uniquement sur le premier de ces textes, la rédaction de l’autre resta dans l'ombre. (1) Voté par surprise, l'article 331 ne saurait donc garder, aux yeux des partisans de la légitimation, l'importance qui lui fut donnée.

C'est là un moyen commode de justifier la jurisprudence de la Cour de Cassation. (2)

Quoi qu'il en soit, cette jurisprudence semble si bien établie, qu'en 1892 une proposition déposée à l’Assemblée

nationale en faveur de la légitimation des enfants inces-

(4) Fenet, X, p. 145-148.

(2) Remarquons toutefois que la distinction faite par la Cour de Cassation entre l'inceste de droit civil et l'inceste de droit naturel était déjà admise par le droit canonique.

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taeux fut écartée pour la raison que la question était déjà tranchée en ce sens par la jurisprudence.

Pour la même raison la proposition primitive de MM. Violette et Steeg (proposition qui a abouti à loi du 7 novembre 1907) ne visait que les enfants adultérins.

« Is ne s ‘occupaient pas, dit M. Taudière, des enfants incestueux suffisamment protégés à leurs yeux par une Jurisprudence qu’ils jugeaient acquise définitivement. Le procédé est déplorable comme système législatif et fort dangereux pratiquement, puisqu'une jurisprudence peut toujours se modifier, surtout lorsqu'elle est contraire à un texte de Loi formel, et dans l'espèce c'eût été un argument bien fort en faveur d'un changement que le fait par le législateur de 1907 d'avoir corrigé l’ancien texte au profit des enfants adultérins en laissant les enfants incestueux seuls désormais dans l'exception. » (1)

« On a pu voir, écrit M. Planiol, à propos de la preuve de la maternité uaturelle et du rôle de l'acte de naissance, ce que durent les jurësprudences les mieux établies. Cette abstention volontaire des Chambres est un système législatif déplorable. » (2)

La doctrine s’est généralement prononcée contre la solution de la jurisprudence.

« Pour étendre aux enfants dont il s’agit, disent

(4) Taudière, Bulletin commentaire des Lois nouvelles et décrets, décembre 1907, p. 589. {2) Planiol, I, n° 2, 943.

Jo LA CONDITION JURIDIQUE

MM. Aubry et Rau, le bénéfice de la légitimation, il faudrait rayer de l’article 331 les mots nés d'un commerce incestueux qui n'auraient plus de sens ni d'application possible. Or cette suppression est d’autant moins admissible qu'en privant du bénéfice de légitimation les enfants issus d'un commerce incestueux, dont les parents contracteraient mariage en vertu de dispenses, le législateur n’a fait que se conformer au principe que les dispenses n'ont d'effets que pour l'avenir, et ne modifient pas les faits antérieurement consommés... on invoque tout d'abord la tradition de notre ancien droit... on ajoute que le Code civil n’ayant pas défini l'inceste, c’est à la doctrine de l’ancien droit qu'il faut demander l'explication des mots commerce incestueux dont se sert l’article 331 en les restreignant aux cas où les dispenses ne sont plus possibles. Cet argument est, selon nous, dénué de toute valeur.

« Le législateur n'avait pas à définir l'inceste, dont la signification se trouve bien fixée dans le langage ordinaire, et qui a toujours désigné le commerce de deux personnes entre lesquels il existe un empêchement de mariage fondé sur la parenté ou l'alliance... ; — on fait valoir la considération qu'en refusant aux enfants dont il est question le bénéfice de la légitimation, on introduirait dans la nouvelle famille, que le mariage créera, des causes de division (résultant de ce que les enfants nés postérieurement seront légitimes, tandis que les enfants nés antérieurement se

trouveront placés dans une situation intolérable au regard

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de ses frères et sœurs cadets). — Cet inconvénient est contrebalancé par le danger qu’il y aurait, au point de vue de la pureté des relations de famille, à laisser aux parents ou alliés entre lesquels le mariage n’est permis qu'avec dispenses, la perspective de pouvoir un jour, et peut-être après de longues années, régulariser la situation de leurs enfants. De toute manière il s’agit de savoir ce que les rédacteurs du Code ont fait et non ce qu’ils auraient pu et dû faire. » (1)

Cela nous semble évident, et nous dirions volontiers

avec M. Planiol que la Cour de Cassation a refait la loi.

Mais si, cessant de nous placer à un point de vue purement juridique, nous envisageons la question au point de vue social, nous ne reprocherons point à la Cour de Cassation sa jurisprudence. Le droit canon, peu suspect d’encourager l’inconduite, admettait que les dispenses accordées par l’Église pouvaient purger le vice de la naissance de l'enfant dont les père et mère étaient parents ou alliés à un degré d'où résultait un empêchement de mariage ; et, quoique nous n’ayons pas l'envie d’accorder aux dispenses octroyées par le Chef de l'État, la vertu que l’ancien droit attribuait aux dispenses accordées par l'Église et au sacrement du mariage, nous croyons que la doctrine de la Cour de Cassation n'est pas socialement

mauvaise.

(1) Aubry et Rau, VI, 8 546, note 15.