CHAPITRE V

De la capacité de se faire des libéralités entre époux

Des donations entre époux. — On ne trouve dans le Coran aucune disposition qui hmite le droit des époux à se faire des libéralités entre vifs. Il n’en existe d’ailleurs pas davantage qui leur défende de se transmettre leurs biens à titre onéreux. Or, l'on sait que le Code Civil interdit en principe la vente entre époux (1).

Donc, sur ce point encore, le droit coranique se sépare du droit français. Notre Code, en effet, a consacré un chapiître entier à l'étude des dispositions entre époux, soit par contrat de mariage, soit durant le mariage. Il admet la validité des donations faites pendant l'union matrimoniale, mais considère ces hbéralités comme toujours révocables au gré du dona-

teur (2). C'est là une exception à notre règle générale

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(2) "Art. 4096. CC:

ARTE de l'irrévocabilité des donations, dont la formule ancienne est : donner et retenir ne vaut. Le Code soumet en outre les donations entre époux, y compris celles figurant à leur contrat, à certaines limitations dans l'intérêt des enfants (1).

Le silence du Livre Saint a entraîné une divergence de vues complète entre les docteurs des divers rites, qui n'étaient-ainsi liés par aucun texte sacré.

Les Hanafites, en effet, considèrent les donations comme révocables en principe, sauf celles faites entre époux — opinion, on le voit, absolument opposée aux prescriptions du Code français.

Cette doctrine présente un danger d'autant plus grand pour l'époux donateur qu'en droit musulman la preuve essentielle est le témoignage et que la donation, comme tout autre contrat, peut être établie par ce mode de preuve. On admet que le consentement des parties et la tradition (2) de l'objet suffisent à la validité d’une donation ; il n’est aucunement besoin d'un acte authentique, comme en droit français, ou d'une solennité quelconque en tenant lieu.

Les Malékites et les Chaféites, bien au contraire, se rapprochent du législateur français. Ils estiment

(1) Art. 1091 à 1094 et 1098 à 1100 C. C.

(21 Les Malékites n’exigent même pas la tradition. Pour eux, le contrat est parfait par le concours seul des consentements du donateur et du donataire.

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les donations essentiellement irrévocables ; ils admeltent cependant une exception en faveur des époux la libéralité serait révocable, lorsque le mariage a été déterminé par la situation qu'elle assurait au donataire (1). Il s’agit ici évidemment de la donation propler nuplias et non pas de celle faite durant le mariage.

Il ne saurait être question en droit musulman, ainsi que cela a lieu en droit français, du rapport ou de la réduction des donations entre vils, institutions qui sont inconnues des imams. Bien au contraire, on peut donner à un successible comme à un étranger, la totalité de ses biens par acte entre vifs, par exemple à son conjoint. (Art. 503 C. H.). En ce sens, arrêt 16 oct. 1860 Cour d'Alger.

Ce n'est qu'en matière de legs que le législateur musulman a imposé une restriction aux hbéralités, en limitant la quotité disponible, laquelle est en principe du tiers (2).

(1) Clavel, op. cit. T. I. p. 130.

(?) Nous examinons en détail cette question de la quotité disponible à propos de la réserve des ascendants et des descendants. Notons en passant, que, d'après les Hanafites, les dispositions entre vifs consenties par un malade sont assimilées aux dispositions testamentaires et, partant, exécutoires sur le tiers du patrimoine seulement (Khadri Pacha, op. cit, art. 561),

Du wakf ou habous. — Cependant, le droit musulman possède une institution spéciale qui ne rentre exactement dans aucune classification Juridique française, car elle participe à la fois de lx donation entre vifs, du legs et de la substitution prohibée par le Code Civil. Nous ne pouvons la passer sous silence : c’est le wakf ou habous. La constitution d’un wakf étant faite aujourd'hui presque toujours au profit de la famille du constituant — son conjoint y compris — il nous a semblé préférable d'exposer les principales lignes de cette institution à la suite des donations.

On peut donner du wakf la définition suivante :

Le wakf est un bien de main-morte appartenant aux pauvres ou à un établissement pieux, dont l’usufruit peut être réservé à des particuliers par la volonté du constituant (1).

Le terme de wakf s'applique à l'institution ellemême comme au bien qui en est l’objet.

Aussi, M. Charpentier dit-il :

« Le habous est l'acte par lequel un individu dispose de ses biens au profit d'une ville sainte ou d'une insülution religieuse, mais la constitution peut indiquer les personnes qui seront successivement appetées à recevoir la jouissance des biens, dont la nu-

(1) Nous donnons cette définition dans notre thèse : Le Crédit Hypothécaire Egyptien, p. 34,

propriété appartient à l'œuvre pieuse. D'après le rite hanafite, le constituant peut même se réserver, sa vie durant, des biens érigés en habous ». (1)

Notons que M .Charpentier prend ici le mot habous dans le sens latin de negolium ; en matière de wakf, l'instrumentum s'appelle wakfieh.

L'origine du wakf remonterait au Prophète luimême, selon un hadits rapporté en ces termes par El Bokhari :

Amar ben Khattab, ayant demandé à Mahomet comment il pourrait disposer de sa terre de Khaïbar pour être agréable à Dieu, en aurait recu cette réponse « Immobilise-la, de façon à ce qu'elle ne puisse ni être vendue, ni donnée, ni transmise en héritage et distribues-en les revenus aux pauvres. » (2)

Le wakf institué par le Prophète avait un caractère essentiellement religieux ; 1l existe encore sous cette forme : c'est le wakf scherci ou sacré.

Tels sont les wakfs dont le revenu est affecté à une mosquée.

Mais il y a une autre espèce de wakf beaucoup plus répandue à notre époque, le wakf adi, lequel répond exactement aux définitions que nous avons données. L'institution du wakf adi est due à la doctrine des

(1) L. Charpentier, Législation Algérienne, p. 310. (2) Cité par Clavel, du Wakf, p. 19, et par Helou Rahmin, op. cit. p. 168. |

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grands imams, en particulier d'Abou Hanifa et de ses disciples Abou Youssef et Mohammed El Sciaibani.

Le wakf adi a ou a eu divers buts pour le constituant :

1° Ecarter les femmes de sa succession, et faire revivre ainsi un état de choses antérieur à l'Islam (1) ;

2° Mettre des biens considérables, dont }a confiscation pouvait être ordonnée par des souverains cupides, à l’abri d’un tel danger en les consacrant à Dieu, tout en en réservant l’usufruit à sa descendance ;

3° Imposer une barrière à la prodigalité possible de ses héritiers dépouillés ainsi de la nu-propriété en faveur de l'œuvre pieuse.

C'est cette dernière considération qui a maintenu jusqu'à nos Jours l'existence du habous et entraîne la création fréquente à notre époque de nouveaux wakfs dans l'Empire Ottoman et en Egypte.

Le caractère fondamental du bien wakf est son inahénabilité. I en résulte que toute hypothèque consüituée sur un tel bien est nulle, de nullité absolue.

Cependant, des décrets rendus en Algérie par le Gouvernement Français ont depuis longtemps aboli cette règle de l'inaliénabilité par un procédé dé-

(1) Notons cependant que les Malékites n'admettent pas qu'un habous puisse être constitué en faveur des fils à l'exclusion des filles (Sauteyra et Cherbonneau, Droit musulman, T. II, p. 82).

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tourné (1). Les considérations économiques, qui ont poussé dans cette voie le législateur de l'Algérie n'existant ni en Turquie, ni dans la vallée du Nil, le wakf a conservé jusqu'à nos jours, dans ces pays, son caractère de bien de main-morte et y demeure ainsi un dernier obstacle au développement intégral du crédit hypothécaire.

(1) Ordonnance royale du 1er octobre 1844 et décret impérial du 30 octobre 1858. En Algérie, au début de la conquête, on voulait faciliter aux colons l'acquisition des terres des indigènes. L'existence de nombreux wakfs inaliénables causa des mécomptes. L'ordonnance de 1844 déclara désormais valable la vente d'un wakf à un Européen de bonne foi ; le décret de 1858 étendit cette disposition aux indigènes sur leur propre demande.