CHAPITRE PREMIER

De la puissance paternelle et de la tutelle

La source de la puissance paternelle, en droit musulman comme en droit français, est la filiation. Les enfants légitimes sont évidemment, dans les deux législations, ceux qui sont issus des œuvres de parents légitimement mariés.

En ce qui concerne les fillations naturelle et adoptive, 1l y a lieu d'établir une distinction.

On sait qu'en droit français, les enfants naturels reconnus ont des droits moindres que les enfants légitimes, notamment au point de vue successoral.

En droit musulman, les enfants naturels, dont la filiation est prouvée par la reconnaissance de paternité (1), sont considérés à l’égal des légitimes.

(1) Remarquons que le droit musulman a toujours autorisé la recherche de la paternité naturelle, contrairement à notre législation, qui l’a prohibée pendant longtemps (art. 340 ancien C. C.). Les enfants, dont la paternité a été prouvée en justice, ont tous les droits des légitimes. (Arrêt Cour d'Alger, 18 nov. 1879.)

Ïls ont droit, dans les mêmes conditions, à l’hadhanat, à l'entretien, à la succession paternelle...

Les Hanañfites admettent qu'on ne peut reconnaître un enfant que si sa véritable paternité est ignorée et que si le reconnaissant est d’un âge suffisant pour en étre espere

Il y a également une divergence très grande entre la filiation adoptive française et la musulmane.

En France, les enfants adoptifs sont assimilés aux légitimes : les Hanafites, au contraire, ne leur reconnaissent aucun droit à l'héritage de l'adoptant, les Malékites admettent, 1l est vrai, ce droit, mais prohibent loute adoption.d'un parent, afin, disent-ils, de ne pas modifier l'ordre légal de la dévolution successorale, sans prévoir que l'adoption d'un étranger change également cet ordre, si cet étranger succède.

D'après les Hanafites (1), l'adoption ne procure à l'adopté ni le droit à l'entretien, ni celui à l'hadhanat. Ils exigent, pour la validité du contrai, te consentement de l’adopté (2), comme le Code Civil.

On ne peut pas adopter, en droit musulman, une personne dont la fihation véritable est inconnue. Cette condition n'existe pas en droit français.

L'adoption était admise dans l’ancienne Arabie

(1) Khadri Pacha, op. cit., art. 354, (2) Mouradja d'Ohsson, T. V., p. 308.

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c'est ainsi que le Prophète adopta son affranchi Zeïd (1), devant la pierre noire de la Kaaba. L'adoption ne crée pas, en droit musulman, d’empêchement au mariage, comme en droit français. Elle n’est pas entourée de toutes les difficultés et restrictions que lui a imposées notre Code civil, elle ne paraît pas cependant être beaucoup plus commune en terre d'Islam qu'en France, sans doute parce qu'elle ne donne pas de droits considérables à l’adopté (2).

Durée de la puissance paternelle. — La durée de la puissance paternelle dépend de celle de la minorité des enfants dans les législations modernes, qui n'admettent pas, comme l’ancien droit romain, que le pouvoir du chef de famille dure autant que la vie de ce chef et que celle des personnes sous sa puissance (3).

() Coran, XXXIII, 37.

(2) On peut ajouter que la raison majeure de l'adoption était à Rome, comme elle l'est en-France, de procurer fictivement des continuateurs du nom à l’'adoptant sans enfants. Cette éventualité est fort rare en pays musulman, à cause de la pratique de la polygamie.

(3) On sait que la patria potestat ne cessait qu'avec la vie de son titulaire, le pater-familias, qui exerçait également une puissance analogue sur son épouse mariée avec manus et loco filiae. « L'âge ne libère jamais ceux qui y sont soumis. L'âge ne peut ravir la puissance à celui qui en est investi ». (G. May. Droit romain, 10 édit., p. 89 au bas). Il en était absolument de même chez les antiques pasteurs arabes.