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Bien qu'il en fut comme à Rome dans l’Ancienne Arabie, le droit musulman — et ce n’est pas là un de ses moindres mérites — s'accorde sur ce point, dans les grandes lignes, avec nos lois occidentales. Il représente donc un progrès remarquable sur les coutumes préislamiques, qui reconnaissaient au paler familias un pouvoir absolu sur ses descendants, quel que fût leur âge ou le sien.

D'après l’article 372 de notre Code civil, l'enfant reste sous l'autorité de ses père et mère Jusqu'à sa majorité ou son émancipation.

Mais alors que le droit français fixe la majorité à un âge déterminé et uniforme qui est de 21 ans (1), le droit musulman a adopté sur ce point une théorie assez complexe et obscure (2). Nous allons tenter de l'exposer.

Tout d'abord, y a lieu de distinguer deux sortes de majorité : la majorité personnelle ou somatique ou quant à la personne du mineur, la majorité chrémalique ou quant à ses biens.

La majorité personnelle du droit musulman, qui

(1) Art. 388 C. C.

(2) « La question de la minorité en droit musulman est tellement vague qu'il n'y a pas de critérium certain pour la déterminer. Tantôt, les juges se basent sur l'aptitude qu'a le mineur pour gérer ses biens, tantôt sur son âge, et tantôt sur ses actes de commerce ».

(Trib. Sommaire du Caire. Bourse Egyp., 23 Févr. 1907).

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donne à l'enfant le droit de disposer de sa personne, est une question de fait, elle coïncide avec la puberté. Cependant, les Hanañites ont fini par décider qu'à quinze ans, et les Malékites qu'à dix-huit ans, la puberté, et en conséquence la majorité, sont supposées acquises.

La majorité chrématique est généralement plus tardive ; elle dépend de l'aptitude de l'adolescent à administrer son patrimoine.

On peut voir, dans cette majorité ainsi comprise, une sorte d'émancipation tacite, d'autant plus que, si le mineur est en fait rachid (capable de gérer sa fortune), 1l peut vaincre la résistance de son tuteur, qui ne voudrait point le reconnaître comme majeur, en s'adressant à la justice. Quand cette reconnaissance a lieu de bonne grâce, il y a émancipation expresse.

Attributs de la puissance paternelle. — Remarquons tout d’abord que la puissance en droit mulsuman n'appartient qu'au père seul. Il y a là une survivance de la prépondérance du paler familias dans la famille arabe antique, prépondérance que l'Islam à maintenue. On sait qu'en droit français, au contraire, la mère peut exercer la puissance à défaut du père.

La puissance paternelle musulmane comprend quatre attributs essentiels

1° le droit de garde,

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2° le droit de correction,

3° le droit de djebr ou de contrainte,

4° le droit de disposition des biens.

Les deux premiers de ces droits sont communs au droit français et au droit musulman, les deux derniers sont particuliers à l'Islam.

Droit de garde. — L'article 374 du Code Civil édicte que l'enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de son père. Il en est ainsi en droit musulman, en ce qui concerne le fils. Quant à la fille, même majeure, elle ne peut, tant qu'elle n'est pas mariée, avoir un autre domicile que celui de son père. Elle ne perd ce domicile que pour acquérir celui de son mari. Cependant, d'après les Hanafites (1), si elle parvient sans être mariée à un âge avancé, elle peut obtenir un domicile séparé.

En droit français, quand les parents sont divorcés, c'est au Juge qu'il appartient de déterminer quel est l'époux qui aura la garde des enfants. Il peut même les confier à un tiers. En droit musulman, la question est solutionnée différemment par les divers rites. On fait des distinctions d'après le sexe et l’âge des enfants. Voici l'opinion-la plus répandue : on doit confier à leur mère les enfants en bas âge qui ne peuvent guère êlre privés des soins maternels. C'est précisément

(1) Khadri Pacha, op. cit., art. 499,

dans ce but qu'a été créée une institution que nous allons étudier, la hadhanat. Quant aux enfants plus âgés, on admet généralement que les garçons restent au domicile du père et les filles à celui de la mère.

La Hadhanat ou Droit de Maternité. — On rattache au droit de garde musulman une institution spéciale, la hadhanat ou droit de maternité. La hadhanat consiste en le droit que la mère a d'élever son jeune enfant, et à défaut de celle-ci, les parentes maternelles de cet enfant, selon un ordre déterminé. C’est un véritable démembrement de la puissance paternelle au profit de la mère, et qui tend à corriger ce que le pouvoir du père a de trop exclusif.

La hadhanat constitue donc à la fois un droït et un devoir pour la mère qui, selon les Hanafites, ne peut s'y soustraire (1), si l'intérêt de l'enfant l'exige (2). Elle n'entraîne pas l'obligation aux frais d'entretien de l'enfant, lesquels demeurent toujours à la charge du père, à moins que l'enfant ne possède des biens propres. Bien au contraire, la hadhinat (3) peut demander une rémunération pour ses soins (4).

(1) Cependant, les Malékites sont d'un avis contraire. (En ce sens, arrêt Cour d'Alger du 26 oct. 1863).

(2) Khadri Pacha, op. cit., art. 387.

(3) La personne qui exerce la hadhanat,

(4) Khadri Pacha, op. cit., art, 890,

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Pour avoir le droit d'exercer la hadhanat ou ne pas en être privé, il faut être sain de corps et d'esprit, capable de donner les soins indispensables à l'enfant et les donner effectivement, jouir d’une bonne renommée ,ne pas apostasier, ne pas se remarier et ne pas s'éloigner de la résidence du père ou tuteur (1).

Il n'est pas nécessaire que la hadhinat soit musulmane : la kitabyah (chrétienne ou juive) peut exercer ce droit, quand elle est mariée à un musulman.

Les rites ne s'accordent pas sur l'époque de la cessation de la hadhanat : pour la fille, selon les Hanafites, les Chaféites et les Hanbalites, elle prend fin le jour de sa neuvième année ; d’après les Malékites, le jour de son mariage ; quant au garçon, elle cesse à sa puberté pour les Malékites, à l'âge de sept ans suivant les Hanafites.

La hadhanat a été instituée dans le but de ne pas priver les enfants des soins maternels, et très probablement pour le cas où les époux ont été séparés par la mort, le divorce ou la répudiation. Elle peut cependant exister du vivant du père, si, en fait, la mère habite un domicile séparé en raison de la polygamie du mari (?).

(1) De 6 bérids ou 120 kilomètres, d'après les Malékites. (2) En ce sens, Rahmin Hélou, op. cit., p. 82. Contra Sauteyra et Cherbonneau, op. cit. T. I, p. 347.

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Droit de correction. — Ce droit a été minutieusement réglementé par le Code. Civil qui lui a consacré une quinzaine d'articles (1). En résumé, le père français peut faire détenir son enfant insoumis, suivant les cas, soit de sa propre autorité, soit par requêle en justice.

Ce droit de correction est reconnu par la loi musulmane Comme un corollaire de l'autorité paternelle.

En effet, si l’article 371 du Code Civil édicte que l'enfant à tout âge doit honneur ei respect à ses père et mère, le Coran s'exprime ainsi : « Sois humble envers tes parents et plein de tendresse », (2) et « Parle-leur avec respect » (3), et : « Nous avons prescrit des devoirs sacrés envers les auteurs de tes jours. » (4)

« Un fils, ajoute un hadits, gagne le paradis aux pieds de sa mère » (5). En outre, le Coran recommande aux enfants de ne pas oublier leurs parents dans leurs testaments (6).

(DR TDR ASS CACE PALIN ENE (3) XVII, 24.