Caractère religieux de la loi musulmane

Dans cette thèse, le droit et la justice sont considérés par les musulmans comme une partie intégrante de leur

religion. La loi musulmane étant d’essence religieuse n’est applicable qu’aux adeptes de la religion dont ils font partie : les étrangers, les non-musulmans, en sont exclus.

La loi musulmane ne pouvant protéger, juger et punir que les musulmans, il faut que les non-musulmans soient protégés, jugés et punis par leur propre loi.

Cette thèse développée par Pélissié du Rausas qui parle déjà de jus quiritium et de jus gentium, a été reprise tout dernièrement par M. Léon-Roger Christophe, qui, lui, assimile indistinctement Musulmans et non-Musulmans aux Romains et aux Pérégrins : « La loi islamique de nature religieuse et d’essence divine leur (aux non-musulmans) est fermée, comme jadis à Rome le Jus Civile était interdit aux Peregrini » (1).

Cette explication serait plaisante et ne laisserait de place à presqu’aucune des objections que nous avons adressées à la thèse ci-dessus, à cette double condition de pouvoir considérer la loi musulmane comme un impératif religieux et, ensuite, comme applicable seulement à un Croyant pouvant se prévaloir de sa religion comme un Romain de sa « Civitas ».

Le fait que la loi régissant des rapports civils et commerciaux entre hommes soit écrite dans le Coran, prouve bien qu’elle constitue un commandement religieux et nous reconnaissons volontiers que la loi musulmane est considérée «loi divine », révélée par le prophète » (2), mais son caractère religieux en fait-il nécessairement un privilège exclusif des Croyants à l'instar du Jus Civile des Romains ? Pour savoir si la loi musulmane peut régler les rapports entre musulmans et non-musul-

(1) Christophe, p. 33-35, (2) Id, :

mans et, même les litiges entre non-Croyants, le meilleur moyen consisterait à se référer aux Jurisconsultes musulmans qui s'étaient occupés de la question. Or, les plus grands juristes de l’Islam ne semblent pas être de l'avis des auteurs précités.

« Si un musulman commet un vol au préjudice d’un « Zhimmi, le premier sera soumis à la même peine « que dans le cas où le vol est commis au préjudice « d’un musulman. De même, si le voleur est Zhimmi, il « sera soumis à la même peine que le voleur musul- « man » (1).

Nous sommes loin de l'affirmation que la loi musulmane ne peut protéger, juger et punir un non-musulman. | RS

Un autre grand juriste, Ibn-ul-Kayem, parle même des rapports entre non-musulmans : « Les infidèles « traitent souvent entre eux, font des créances, des « échanges, commettent des crimes, des injustices, les « uns envers les autres, sans la présence des moslems, « et ils nous apportent leurs différends pour les tran- « cher. Nous devons alors accepter leur témoignage, « car autrement, le résultat serait de les laisser com- « mettre des injustices les uns envers les autres, et de « faire perdre beaucoup de droits ».

La loi musulmane n’est donc pas le privilège du croyant et la comparaison qu’on en peut faire avec le Jus Civile est en contradiction avec les sources mêmes du droit musulman.

LÉ

Pour toutes ces raisons, nous estimons que c’est sur le

plan étatico-juridique qu’il faut surtout chercher une

(1) Abou Yousef, p. 108.

explication du régime capitulaire, et non pas sur le terrain social ou religieux.

L'évolution politique de l'Etat, le développement de l’idée de Nation et son identification avec l'Etat, ainsi que la Souveraineté de l'Etat qui, dans le Droit public moderne vient se greffer sur l’Indépendance, sont, nous semble-t-il, les seuls éléments capables de nous expliquer l’origine des Capitulations et leur maintien pendant des siècles. ;

À l’époque où furent accordées les Capitulations, la personnalité de la loi ou l’exterritorialité juridique est chose courante. Qu’une communauté d’hommes puisse être soustraite à l’Autorité de l'Etat sur le territoire duquel ils vivent, est un cas fréquent dans tous les pays et non point propre aux pays musulmans. Parce qu’un Etat, à l’époque qui nous intéresse, peut se considérer parfaitement indépendant et tolérer l’existence sur son territoire d’un « Etat dans l'Etat » : l’idée de souveraineté territoriale n’est pas complémentaire de l’idée d'indépendance et la conception moderne de VEtat n’était pas celle de nos précédesseurs.

Dans la mesure où l’idée de souveraineté se confondit avec celle d'indépendance et que la souveraineté territoriale est devenue un élément constitutif de l'Etat, l’exterritorialité fut considérée comme une atteinte à l’indépendance d’un Etat dans le sens complet du mot et l « Etat dans l'Etat » ne pouvait plus être toléré.

En vertu de la conception moderne qui est le dernier mot du progrès juridique, d’après laquelle la souveraineté territoriale est un élément constitutif de l'Etat, JEtat impose ses lois et commande à tous ceux qui habitent sur son territoire, étrangers aussi bien que nationaux,

La condition juridique de l’étranger résidant ou de Passage dans un pays, est réglée souverainement par la loi intérieure de l'Etat. Les lois d'ordre public international s’imposent à tous ceux qui se trouvent sur le territoire.

Le jour où l'Egypte -devenait une Puissance dans le sens moderne de ce mot, les Capitulations devaient disparaître.