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« Quand il est difficile d'obtenir la preuve rigoureuse des faits, sauf à grands frais ou au prix d’une grande perte de temps, il est conseillé aux parties de considérer comme preuves les documents tels qu’ils sont utilisables ». L’'informal proof constitue l’abandon complet des règles techniques de preuve. En voici deux illustrations a) Arrêt Driefontein Consolidated Mines v] Janson (1900) 1 : « Les demandeurs, une compagnie minière de la République d’Afrique du Sud, avaient assuré des lingots d’or à Lloyd’s avec les défendeurs. La police couvrait les risques de capture et de détention. Le 2 octobre 1899, l’or fut saisi par le gouvernement de la République d’Afrique du Sud. A cette date, bien qu’une ouverture d’hostilités entre la Grande-Bretagne et la République d'Afrique du Sud fût regardée comme probable, les négociations pour un règlement pacifique des questions pendantes continuaient encore. Le 9 octobre, un ultimatum fut délivré par le Gouvernement de la République d’Afrique du Sud, qui fut regardé par la Grande-Bretagne comme une déclaration de guerre, et les hostilités commencèrent peu de temps après. Dans la présente action basée sur ladite police, les défendeurs faisaient valoir, parmi d’autres défenses, que la perte dont il s'agissait avait été provoquée par l’arrêt (arresf), la saisie (restraint) ou la détention (detainment) par le Gouvernement de la République d’Afrique du Sud, consécutif aux hostilités déclarées ou attendues contre Sa Majesté, et fait dans un but s’y rapportant, c’est-à-dire pour procurer audit Gouver-

1. 5 Com. cas. 296 (Cité par Mathew, The Practice of the Commercial Court, p. 62).

nement des fonds avec lesquels il pût entamer la guerre contre Sa Majesté. Pour les fins du procès, il fut convenu que la correspondance relative aux affaires sud-africaines contenues dans les Livres Bleus, adressés par le Gouvernement au Parlement en octobre 1899 et janvier 1900 seraient considérés comme contenant les preuves importantes pour les points en litige ».

b) Arrêt Deutsche Bank contre Beriro (1895): :

« Les demandeurs, la branche londonienne de la Deutsche Bank, étaient les endossataires d’une lettre de change non payée émise par les défendeurs, qui étaient commissionnaires à Londres. L'un, Benatar, dont l’activité s’exerçait au Mexique, avait vendu de la graine pour canaris à Pierard et Cie, d'Anvers, et avait reçu en paiement la lettre de change en question. Cette dernière avait été tirée par Pierard et Cie sur eux-mêmes, acceptée par eux et endossée au bénéfice de Benatar. Elle était payable à Bruxelles. Benatar l’endossa et l’envoya aux défendeurs, ses représentants de Londres, pour en recevoir le paiement, leur enjoignant de lui télégraphier le mot « touché » si la traite était honorée. Les défendeurs l’envoyèrent aux demandeurs, leur demandant d’en toucher le montant, et les demandeurs en conséquence la firent suivre à leurs représentants d'Anvers. Quelques jours après, les demandeurs interprétant mal une lettre de leurs représentants, avertirent les défendeurs que la lettre de change avait été payée, et leur envoyèrent un chèque en représentant le montant. Les défendeurs

1. 1 Com. Cas. 123 et 259 (Cité par Mathew, The Practice of the Commercial Court, p. 61).

télégraphièrent alors à Benatar le mot « touché », et lui écrivirent en lui disant qu’ils l’avaient crédité du montant de la traite. La traite n’avait, en réalité, pas été payée. Les demandeurs, en apprenant la véritable situation, réclamèrent des défendeurs l’argent payé pour la lettre de change. Les défendeurs se mirent immédiatement en communication avec Benatar; mais celui-ci refusa de rendre l'argent, alléguant, dans des lettres aux défendeurs, qu’aussitôt reçu leur télégramme, il en avait disposé. Les demandeurs poursuivant les défendeurs par la présente action, il fut convenu entre les parties, dès l’audience du summons to transfer, que, pour éviter les frais d’une commission, l’action serait jugée sur les faits tels qu’ils apparaïissaient dans la correspondance. Le jugement fut rendu au bénéfice des défendeurs, et les demandeurs firent appel. En Cour d’Appel, il fut suggéré que les lettres du sieur Benatar ne pouvaient tenir lieu de preuves ; mais Lord Lindley, un des juges de la Cour d’Appel, décida que les parties se trouvaient liées par l’accord réalisé devant le juge de la Cour Commerciale sur ce sujet »1.

Dans la première espèce citée il fut donc décidé que les faits rapportés dans la correspondance des Livres Bleus publiés par le Gouvernement seraient considérés comme établis. Il faut noter ici que cette correspondance avait un caractère officiel.

Dans la deuxième espèce, il fut décidé que le contenu

1. Cf. un autre exemple d’informal proof : Ballantyne v| Mackinnon (1896) 1 Com. Cas. 339 (Cité par Mathew, The Practice of the Commercial Court, p. 61).

des lettres échangées entre les défendeurs et l’endossataire de la lettre de change, base du litige, pourrait être invoqué dans le procès sans nécessiter la mise en branle du mécanisme de l’administration des preuves.

Dans les deux cas, étant donné l'éloignement du lieu de saisie de la cargaison d’or ou du domicile d’un des signataires de la lettre de change, la preuve des faits s’y rapportant aurait demandé une perte de temps considérable et des frais élevés. Dans ces conditions, le juge fit pression sur les parties pour qu’elles s'accordent à considérer comme établis les faits rapportés dans les correspondances ci-dessus mentionnées. En d’autres termes, l'appareil d’administration des preuves se trouvait totalement écarté. Ce n’est pas à dire que, dans l’esprit du juge et des parties, les documents considérés ne constituaient pas des preuves ;on pouvait en effet leur accorder une certaine valeur du fait qu’ils n’avaient pas été établis en vue du litige. C’est ainsi que se justifie l'expression «<informal proof ».

On doit noter que, d’après la décision de la Cour d’Appel dans la deuxième espèce, quand les parties ont décidé de faire usage d’une informal proof devant la Cour Commerciale, l’accord ainsi réalisé est définitif et elles ne peuvent en demander la révision par la Cour d’Appel.

Il faut enfin signaler à ce sujet une déclaration faite le 12 mai 1931 par Mr Justice Roche, l’un des juges de la Cour Commertiale 1 : « Je suis autorisé à dire au nom des

1. W.N. 1931, p. 132. Practice Note upon the Commercial Court.

juges qui sont en charge de la liste commerciale que s’il nous est fait requête au moment du « summons for directions » par les deux parties de décider des questions principalement, ou, même exclusivement, dans les cas appropriés, sur des preuves écrites ou sur d’autres preuves qui, sans le consentement des parties, ne pourraient être utilisées ou admises comme preuve, nous ne sommes en aucune façon hostile à accorder de telles requêtes ».

Le juge de la Cour Commerciale, tout d’abord, en reconnaissant que le consentement des parties peut dispenser de l’observation des règles techniques de preuve ne fait que réaffirmer une règle ancienne. Cela laisse donc à supposer que la Cour Commerciale s’était quelque peu départie de la pratique instaurée à son origine et maintenue par ses premiers juges. La déclaration de Mr Justice Roche marque en tout cas la volonté de revenir à l’ancienne pratique. En deuxième lieu, Mr Justice Roche fait connaître le désir de la Cour Commerciale d'éliminer la preuve orale et de baser ses jugements, toutes les fois qu’il le sera possible, uniquement sur des pièces écrites.

Exchange of lists of documents. — Pour comprendre ce qu'on entend par cette pratique de l’exchange of lists of documents, échange de listes de documents, il nous faut auparavant faire une allusion rapide à cette importante matière de la procédure anglaise, la discovery of documents, la découverte de documents.

Quand, au cours d’une procédure, il est fait mention d’un document quelconque par l’une des parties au

litige, soit dans les pleadings1, soit dans un affidavit?, soit dans des réponses à des interrogatories %, l’autre partie peut sur simple demande exiger la production du document en question. Bien plus, chacune des parties possède en général le droit de demander la production de tous les documents en possession de son adversaire et se rapportant aux matières en litige. Ce droit d’inspection de documents est d’ailleurs soumis à une procédure très stricte et à certaines limitations.

Tel est ce qu’on appelle le droit de production de documents, discovery of documents.

Ce droit, dont le but est de préciser tous les points en litige, constitue le plus souvent une source d’abus considérable, de manœuvres dilatoires à caractère plus ou fnoins vexatoire. Les parties réclament ainsi la production de documents qui n’ont avec le litige qu’un lien purement artificiel ou bien, estimant que leurs prétentions ne se trouvent pas suffisamment étayées, elles cherchent à provoquer la production de documents susceptibles de leur fournir des arguments plus substantiels. Et le droit d’exercice de la discovery of documents n’est soumis dans la procédure ordinaire qu’au contrôle en général illusoire du Master. On s’explique ainsi les lenteurs et les frais auxquels donne lieu la discovery of documents.

Aussi n’y a-t-il rien de surprenant à ce que la discovery of documents soït regardée avec la plus extrême défaveur