Com. Cas

4, Témoignage écrit produit sous serment.

que l’emploi de l’affidavit, c’est-à-dire du document affirmé sous serment, est obligatoire, sauf dispense de la partie qui a réclamé la production du document en question. Or c’est justement l’emploi de l’affidavit qui caractérise la discovery of documents dans la procédure ordinaire et contribue pour une grande part à lui conférer son caractère formaliste.

En réalité — et c’est une remarque qui devient familière au sujet de la Cour Commerciale —-., les différences sont bien moins théoriques que pratiques. Elles ne se laissent pas déceler dans les textes, c’est une entreprise vaine que de vouloir les traduire dans une formule précise, car elles résultent de l’intervention du juge dans la procédure commerciale, de la pression qu’il peut exercer sur les parties pour réduire au minimum le formalisme de la discovery of documents.

L'influence du juge commercial peut inciter les parties à renoncer à l’affidavit. On peut même penser qu’une évolution s’est produite sur ce point dans la pratique de la Cour depuis l’arrêt de 1898. On trouve en effet dans une conférence faite en 1932 par M. Robertson lors d’une assemblée de la Solicitors Managing Clerks’ Association l'affirmation que « dans une requête à fin de « discovery », la pratique de la Cour est d'ordonner la production de «listes de documents », au lieu d’ « affidavits » de documents »1. M. Robertson continue en disant que « cette pratique épargne au plaideur des complications et des frais ».

La pratique de l’affidavit de documents qui reste la caractéristique de la discovery présente l’inconvénient,