SECTION II

De la possibilité de concilier l'institution du Conseil Supérieur avec nos lois constitutionnelles.

Mais il ne suffit pas, pour apprécier la valeur juridique de la loi de 1883, de se placer à ce premier point de vue. Î[l ne nous suffit pas de constater qu’en fait cette juridiction présente toutes les' garanties d'indépen-

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dance et de compétence que peuvent souhaiter les magistrats, ses justiciables. Ce qu'il faut nous demander maintenant, c’est comment l'institution de ce Conseil Supérieur, d'origine et de composition exclusivement judiciaires, peut se concilier avec notre organisation constitutionnelle actuelle.

Est-ce une solution, non pas seulement pratique et utile en fait, mais aussi correcte et élégante en droit, que celle qui consiste à confier au pouvoir judiciaire lui-même le soin d'assurer la discipline de ses représentants ?

Peut-on considérer comme conforme à nos institutions constitutionnelles le principe de lautosouveraineté du pouvoir judiciaire, qui peut sembler, au moins à un observateur superficiel, affirmé et organisé par la loi de 1883 ?

Pour résoudre cette question, il faut se demander s'il y a vraiment trois pouvoirs dans l'Etat, le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire, — ou s'il n’y en a vraiment que deux, le pouvoir judiciaire devant se confondre avec le pouvoir exécutif.

Si l’on admet avec Montesquieu le premier système, si l'on tient que le pouvoir judiciaire est un pouvoir spécial, indépendant des deux autres et leur égal, la solution qui consiste à confier à ce pouvoir seul le soin d'assurer parmi ses membres le maintien de la diseipline et d'appliquer les sanctions nécessaires à cet effet, sera justifiée, non seulement en fait, mais en droit. Elle se conciliera avec nos lois constitutionnelles, et ne sera en conflit avec aucune d'elles.

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C'est d’ailleurs ce qui existe en Belgique, où l'exis tence des trois pouvoirs est expressément reconnue par la Constitution.

Mais la solution sera plus difficile à justifier théoriquement, si l'on admet avec Rousseau que le pouvoir Judiciaire n’est qu'une branche, une dépendance du pouvoir exécutif; il semble que dans cette théorie le pouvoir disciplinaire sur les magistrats devrait logiquement appartenir au pouvoir exécutif dont la magistra- Lure n'est qu'une émanation, et qu'il y ait quelque contradiction à voir le pouvoir exécutif abdiquer un droit inhérent à sa fonction et s’en dessaisir pour le remettre aux mains de l'autorité judiciaire, ainsi constituée à l'état de branche du pouvoir exécutif indépendante de ce pouvoir, dont elle fait cependant partie.

Quel était donc chez nous l’état des choses, au mo: ment où est apparue la loi de 1883 ?

« Les lois constitutionnelles de 1855, dit M. Duguit à ce propos, ne contiennent aucun texte analogue aux dispositions des constitutions dé 1391, de l'an III et de 1848, formulant le principe de la séparation des pouvoirs. Rien d'étonnant à cela. Chacun sait que l’Assemblée de 1875 s’abstint de formuler des principes généraux et que, pressée par les événements, elle se borna à édicter quelques règles indispensables au fonctionnement d’une République qui, dans la pensée de la majorité, ne devait durer que peu d'années. Mais vit-elle dans la séparation des pouvoirs, comprise à la manière de 1791, un principe toujours existant (1) P

() Duguit. — Op. cit. p. 329

« Nous ne saurions le croire, ajoute M. Duguit : l'Assemblée de Versailles avait une trop profonde expérience des choses politiques pour qu’elle ait un moment songé à prendre comme base de la législation politique qu'elle votait, la théorie métaphysique du fractionnement de la souveraineté en pouvoirs distinets, chacun souverain et formant par leur réunion même la souveraineté une et indivisible. Pour admettre que l’Assemblée ait eu cette conception, il faudrait que cela eût été dit expressément et cela ne l’a été ni dans les lois, ni dans les discussions. En parlant de la séparation des pouvoirs, dans la loi du 25 mars 1891, en conférant à un Président de la République le pouvoir exécutif, et à deux chambres le pouvoir législatif, par les lois du 20 novembre 1873 et du 25 février 1875, l’Assemblée n’a édicté aucune disposition de laquelle on doive forcément conclure que chacun des trois pouvoirs est un élément démembré de la souveraineté (1). »

Qu'en résulte-t-il ? C’est que la séparation des pouvoirs existe bien encore, et a été voulue par les législateurs de 187b; mais seulement, si l’on donne à ce terme une acception autre que celle qu'il avait en 1591 ou en 1848, et si on entend par là « la règle en vertu de laquelle il existe plusieurs organes de représentation de la souveraineté nationale, une collaboration intime ct constante de ces organes, une action réciproque de l’un sur l’autre (2) ».

(1) Duguit. — Op. cit. p. 330.

(2) Duguit. — Op. cit, p: 331.

Nous sommes ainsi ramené au principe de la souveraineté du peuple, qui a tous les droits, mais est incapable de les exercer directement. « Les attributs de cette souveraineté, considérés comme vraiment distincts, doivent être délégués par la nation à des titulaires divers et indépendants les uns des autres. Ce sont, comme disait Sieyès dans un langage qui lui est propre, autant de procurations distinctes de la souveraineté nationale (1) ».

Et alors, le pouvoir judiciaire ne constituera pas à proprement parler un troisième pouvoir, pas plus qu'il ne se confondra avec l'exécutif. Il n’y a pas de pouvoir judiciaire à proprement parler, parce que, aujourd’hui, aucun texte positif ne vient déclarer que « la justice est un fragment de souveraineté dont les juges se trouvent investis (2) ». Nous trouverons seulement en face de nous des agents judiciaires nommés par le Gouvernement, et se trouvant par conséquent sous sa dépendance. Le Gouvernement est d’ailleurs représenté près des Corps judiciaires par des agents spéciaux, qui sont les officiers du Ministère public, lesquels font partie de l’autre branche d’agents que nommera le Gouvernement et qui seront les agents « administratifs ». Parmi eux seront confondus tous les fonctionnaires concourant à l’administration du pays. Ils formeront la branche la plus nombreuse évidemment. C’est donc cette séparation des agents judiciaires et des agents adminis-

(1) Esmein. — Op. cit. p. 300.

(2) Duguit. — Op. cit. p. 334.

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tratifs qui est appelée improprement : ( séparation des pouvoirs. »

Dès lors, à qui va incomber le soin d'assurer la discipline dans ces « ordres d’agents » et spécialement dans l'ordre des agents judiciaires, ou des magistrats ? Qui les punira s'ils s’écartent de leurs devoirs ?

N'oublions pas que, qui dit agent suppose un principe supérieur, au nom duquel l’agent exerce sa fonction : Ce principe, c’est la souveraineté nationale, représentée par le pouvoir exécutif, exercé par le Gouvernement, qui a la mission d'organiser les divers services.

Si l’on admet cette théorie, et nous la croyons exacte, il semblerait logique que ce fût le Gouvernement, représenté par les agents du Ministère public ou par le Garde des Sceaux lui-même, en un mot, le pouvoir exécutif, qui remplit les fonctions disciplinaires dans l’ordre des

agents judiciaires.

La loi de 1883 n’a cependant pas admis ce principe absolu, et elle s’est rangée à une solution moyenne, intermédiaire. Le législateur a bien attribué en grande partie le pouvoir disciplinaire sur les Magistrats à Ja Cour de Cassation. Il ne le lui a cependant pas attribué d’une façon exclusive.

Le Garde des Sceaux a des attributions relativement importantes. Aux termes de l’article 16, le Ministre de la Justice peut seul saisir le Conseil Supérieur.

Grâce à cette disposition, le pouvoir exécutif est donc maître de l’exercice de l’action disciplinaire. Il a seul l'initiative de la poursuite, et il l’exerce sans contrôle, et sous sa seule responsabilité.

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D'autre part, le Gouvernement est représenté devant le Conseil Supérieur par le Procureur Général près la Cour de Cassation. C’est là encore une garantie pour le pouvoir exécutif, que le Conseil Supérieur se tiendra dans les limites de ses pouvoirs, et que son action sera dirigée et contrôlée par le représentant du pouvoir exécutif.

Enfin, le Garde des Sceaux à une part du pouvoir disciplinaire, et exerce une action directe sur les Magistrats.

Cette action se manifeste par le droit de surveillance que lui reconnaît l’article 17 sur les magistrats de tou-, tes les juridictions civiles et commerciales. Elle se manifeste aussi par le droit de mander auprès de lui tout magistrat afin de lui demander des explications sur des faits qui lui sont imputés.

Elle se traduit enfin et surtout par le droit de réprimande qu’il possède à l’encontre des magistrats. Aux termes de l’article 17, il peut adresser une réprimande aux magistrats, réprimande qui est transmise par le Premier Président.

Ce sont là des garanties importantes pour le pouvoir exéculif. Le législateur les a, avec raison, selon nous, considérées comme suffisantes. S'il a admis que le pouvoir exécutif devait jouer le rôle principal dans la mise en mouvement de l’action disciplinaire et un rôle plus effacé dans le jugement de cette action, il a pensé qu'en principe le jugement disciplinaire doit être réservé au pouvoir judiciaire lui-même. Et c’est ce qu'il a fait, en donnant au Conseil Supérieur seul, le droit de prononcer les peines disciplinaires les plus graves.

Cette solution moyenne, inspirée par une sorte d’esprit prétorien et qui peut prêter à certaines critiques d'ordre purement théorique, pourrait bien être au fond la plus raisonnable.

Il importe assez peu en somme que le pouvoir judiciaire soit ou non, en théorie pure, un pouvoir égal aux deux autres.

Ce qui importe, c’est d'assurer l'indépendance des jugements, et pour cela celle des magistrats qui les rendent.

Or ces magistrats sont déjà nommés exclusivement par le pouvoir exécutif. De plus, ce pouvoir de qui ils émanent est encore maître à peu près ‘absolu de leur avancement, malgré le tempérament apporté par la création récente du tableau d'avancement qu'a institué le décret du 13 février 1908.

N'est-il pas naturel que le pouvoir exécutif ait senti la nécessité non pas d’abdiquer absolument ses droits, mais de les limiter et d'en déléguer en quelque sorte l'exercice à un corps de judicature créé par lui ?

N'était-il pas sage pour le pouvoir exécutif de se défier de lui-même et, pour assurer l'indépendance de la magistrature, de ne pas retenir pour lui seul le droit d’apprécier et de juger les fautes disciplinaires des magistrats ?

Qu'on le remarque. C’est une solution qui n’est pas plus illogique que celle qui consiste à assurer au juge la garantie de l’'inamovibilité. ,

Là aussi nous trouvons une sorte d’abdication partielle du pouvoir exécutif, une véritable renonciation de

ce pouvoir à exercer certains droits qui lui appartiennent et qu'il pourrait logiquement exercer.

Dans un cas, c’est le droit de déplacer le magistrat ad nultum.

Dans l’autre, c’est le droit de juger ses écarts professionnels et ses fautes disciplinaires, au moins les plus graves.

Les deux mesures sont inspirées par la même pensée, défiance du pouvoir exécutif de lui-même, de la sérénité et de l’impartialité de ses jugements, trop souvent faussés par les influences politiques.

Oserait-on soutenir que cette défiance n'est pas justifiée ?

Et si l’on approuve l’une des mesures, la création de l’inamovibilité, comment, sans se contredire, condamner l’autre, la remise par le pouvoir exécutif à un corps de judicature constitué par lui, du soin de juger les infractions disciplinaires de l’ordre le plus grave et d’appliquer les sanctions les plus sévères ?

Les raisons de décider semblent bien les mêmes dans les deux cas.

Il faut encore signaler une différence assez profonde qui sépare l'exercice de l’action disciplinaire exercée à l'égard des magistrats, de cette même action exercée à l'égard des corporations judiciaires comme les avocats ou les officiers ministériels.

Tandis que dans ce dernier cas le principe est qu'au moins pour la juridiction purement familiale l’on est jugé par ses pairs, librement élus parmi les plus capables et les plus dignes, il en est autrement pour les ma-

gistrats. Mais cette différence, qui peut surprendre au premier abord et qui n'existe d’ailleurs pas pour les fautes disciplinaires les plus graves, tient surtout à ce que les magistrats, à la différence des membres du barreau ou même des officiers ministériels, sont dépositaires d’une partie importante de la puissance publique, et qu'on ne pourrait sans une véritable abdication de la part de l'Etat leur reconnaître le droit de choisir leurs juges. C'est déjà beaucoup que le Gouvernement ait abdiqué son droit de juger les infractions disciplinaires aux mains d'une Cour dont les membres sont nommés par lui-même, sans reconnaître encore aux magistrats par une abdication plus complète, le droit d’élire leurs juges. Leur reconnaître ce droit, c’eût été faire du Conseil Supérieur non pas ce qu'il est en réalité, une délégation du pouvoir exécutif exerçant en son nom le pouvoir disciplinaire, mais une délégation des magistrats euxmêmes, c'est-à-dire du: pouvoir judiciaire, constitué à l’état d'indépendance à peu près absolu en face du pouvoir exécutif et législatif.

C’est là une solution radicale, qui eût peut-être excédé la mesure.

En résumé, la solution adoptée par la loi de 1883 est une solution moyenne et mixte, qui nous paraît ne violer aucun principe essentiel de nos lois constitutionnelles ou autres.

Si l'on admet que le pouvoir judiciaire existe à l’état de pouvoir propre, indépendant des deux autres, la solution de la loi de 1883 peut apparaître même comme timide. Car si elle délègue au Corps judiciaire le plus

élevé le pouvoir de juger les infractions disciplinaires les plus graves, elle ne le lui délègue que partiellement et réserve au pouvoir exécutif l'initiative et la surveillance de la poursuite, en même temps que le droit de prononcer les peines disciplinaires les moins graves. Dans cette théorie, la loi n'aurait pas étendu les droits du pouvoir judiciaire. Elle les aurait au contraire restreints partiellement, au profit du pouvoir exécutif.

Si l’on admet au contraire, et cela semble l’opinion prédominante, que le pouvoir judiciaire n’est qu’une branche du pouvoir exécutif, nous n’apercevons aucune contradiction à ce que le pouvoir exécutif, déjà maître de la fonction judiciaire par la nomination sans contrôle sérieux des magistrats, et par la distribution de leur avancement, conservant d’ailleurs pour lui-même et l'initiative et la direction de la poursuite disciplinaire ainsi que l’édiction des peines disciplinaires les moins graves, ait éprouvé le besoin de se lier partiellement les mains, en déléguant le soin de prononcer les peines disciplinaires les plus graves à un Tribunal Supérieur, institué et constitué par lui.

in pareil cas, la Cour de Cassation, faisant office de Conseil Supérieur, exerce une sorte de droit régalien. Elle statue, non pas comme membre du pouvoir judiclaire, mais par une délégation véritable du pouvoir exécutif, et cette délégation nous paraît suffire à sauvegarder tous les principes.

Elle fournit les moyens de justifier en droit la solution moyenne el transactionnelle, adoptée par la loi de 1883. Cette loi assure en fait, aux magistrats, une ga-

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rantie précieuse dont ils sentent tout le prix. Et elle atteint ce résultat sans violer aucun principe essentiel.

Nous n’irons pas jusqu’à dire qu'elle montre son respect des principes en les tournant, mais elle les concilie dans une juste mesure el non sans une véritable habileté. C’est une construction juridique intéressante, inspirée par un louable souci d'assurer l'indépendance du juge, souci parfois Lrop rare dans les assemblées politiques et animée d’un esprit prétorien auquel obéit rarement notre législation positive.

Ajoutons que cette organisation précieuse pour les magistrats, dont elle garantit les droits, ne porte en réalité aucune atteinte aux prérogatives gouvernementales. L'esprit d'indépendance des anciens Parlements est bien étranger à nos corps judiciaires actuels, et ce n’est pas d'eux que le Gouvernement doit redouter les empiètements sur son domaine, ni même les excès d'indépendance à son égard.

« Les hommes voués à l'étude du droit, dit très justement M. Picot, sont par une attraction de nature, partisans du pouvoir établi. Ils n'aiment ni les coups de force, ni les caprices populaires, parce qu'ils répugnent à tout ce qui ébranle ou viole le contrat politique. Aussi la magistrature a-t-elle toujours été en retard sur nos révolutions. Dans le secret de son cœur, elle les à toutes regrettées(r)

Cela est profondément vrai ik Coin judiciaire, et

(x) Georges Picot. — La réforme judiciaire en France, Paris, 1881, p.143 ets,

l’inamovibilité, si elle est pour lui une garantie d’indépendance judiciaire, n’est jamais devenue entre ses mains un moyen d'action politique antigouvernemental.

S'il fallait redouter un excès chez le juge actuel, il semble que ce serait plutôt l’excès de la soumission et de la déférence envers le pouvoir établi, S'il lui fallait choisir entre la sauvegarde des droits de ce pouvoir et celles des droits des citoyens, nous ne sommes pas bien sûrs qu'il opterait pour la seconde.

Et par une anomalie véritable qui ne surprendra que les étrangers à la pratique judiciaire, il semble que ce soit le Conseil d'Etat, composé pourtant de juges amovibles, nommés eux aussi par le Gouvernement et à sa discrétion presque absolue, qui, le cas échéant, se montrerait moins docile à l’action gouvernementale que le pouvoir judiciaire proprement dit.

Les choses, à qui le poète ancien prêtait des larmes, ont aussi parfois de ces ironies. Nos institutions Judiciaires modernes n’échappent pas à cette loi.