Avis, n° 41-1931, Id., p

5. Arrêt du 17 mars 1934, id., n° 62-1934, série A.B., p. 24-25.

britannique, du fait de certaines mesures prises par le gouvernement belge et se rapportant au trafic fluvial sur les voies d’eau du Congo belge. Les parties avaient indiqué dans leur compromis le droit qu’elles entendaient voir appliquer, c’està-dire les engagements résultant du régime international du bassin du Congo d’après la convention de Saint-Germain du 10 septembre 1919, et les obligations résultant des principes du droit international commun. La Cour, dans son arrêt, a interprété l'intention des parties comme désireuses de ‘voir régler le litige en premier lieu suivant les traités liant les deux parties et subsidiairement suivant les principes généraux du droit international commun.

En somme dans la pratique, la tendance générale de la Cour Permanente de Justice Internationale est que lorsqu'il lui est possible de baser la décision sur un traité, elle ne recherche pas si une règle coutumière consacre également le principe recherché : elle applique purement et simplement la convention?, Aucune hiérarchie de valeur n’est textuellement incluse dans l’article 38 de son statut entre les sources du droit. Mais il n’en subsiste pas moins au point de vue pratique une certaine hiérarchie en ce qui concerne l’administration de la preuve.

D'abord le juge international, dont le plus grand désir est d’étayer ses arrêts de la plus parfaite argumentation juridique pour que sa décision soit acceptée par l’une et par l’autre parties, est naturellement porté à trouver dans les traités qu’elles ont signés un argument plus convainquant que dans des règles coutumières qu'elles peuvent contester. Cherchant à s'appuyer sur les motifs les plus propres à donner à leurs

1. Arrêt du 12 déc. 1934, id., n° 63, série A.B., conclusions des parties, p. 68 et interprétation par la Cour, p. 79 et 81.

2. J. Basdevant, Cours professé à l’Académie de Droit international de La Haye, 1936, t. 4, p. 494.

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sentences l'autorité nécessaire, leur préférence va à l’obligation spéciale par laquelle les intéressés se sont particulièrement liés, plutôt qu’à l’obligation générale qui peut ne pas avoir la netteté d’un document écrit. -

Pour les parties, c’est aussi dans la plupart des cas une solution de commodité, la preuve d’un traité étant plus aisée à rapporter que celle d’une coutume internationale.

Ensuite, cette manière de faire est l’application pure et simple du vieux principe : in foto jure genus per speciem derogatur, que la règle spéciale a le pas sur la règle générale.

Au fond, ainsi que le démontre M. Rousseau dans un article paru dans la Revue générale de droit international, avec ou sans hiérarchie, on arrive au même résultat. La discussion théorique à laquelle nous venons de consacrer quelques pages se résoud en une solution essentiellement pratique que l’on peut résumer en une formule : la loi spéciale l'emporte sur la loi générale, pour la commodité des parties aussi bien que celle du juge!

$ 2. Rapports de la coutume et de la convention lorsque ces deux sources sont concordantes.

Nous avons vu, en étudiant la question de l’existence d’un ordre successif entre les traités et les règles coutumières,

es,

1. Rousseau, Revue, 1932, p. 143. V. aussi A. Cavaglieri, Cours professé à l’Académie de Droit international de La Haye, 1929, t. 1, p. 330 ; A. Verdross, id., 1929, t. 5, p. 303 et suiv.

Indiquons pour être complet, que la question de l’ordre successif des sources du droit a été fréquemment abordée dans les avis dissidents publiés par les juges de la C.P.J.I. à la suite de la publication de ses décisions (avis dissident du juge Negulesco à propos de l'avis n° 14 relatif à la compétence de la Commission européenne du Danube, série A, p. 104. — Avis dissident du juge Anzilotti à propos de l’arrêt relatif au statut du Groenland oriental, série A.B, n° 53-1933, p. 76), et par les parties au cours des travaux préparatoires (arrêt n° 7, intérêts allemands en Haute-Silésie, mémoire allemand, série C, p. 410 et suiv. — Avis n° 6, colons allemands en Pologne, consultation Struycken, série C, p. 544 et suiv. Arrêt n° 9, Lotus, mémoire français, série C, p. 180 ; ordonnance préliminaire du 4 février 1933, administration du prince von Pless, n° 52-1933. discours allemand, série C, p. 263).

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qu’une prédominance au moins de fait doit être reconnue au droit conventionnel, dans l’hypothèse où ces deux sources sont divergentes, cette prédominance n'étant, comme l’a fait remarquer au cours des travaux préparatoires de l’article 38, M. Ricci Busatti, que celle de la loi spéciale sur la loi générale.

Nous allons maintenant étudier les rapports de ces deux sources lorsqu'elles ne sont pas opposées.

Ces rapports peuvent être considérés sous deux chefs distincts : les cas dans lesquels la coutume sert à l'interprétation ou à l’extension des traités, et ceux où les conventions sont la codification de la coutume.

À. — Interprétation et extension du droit international conventionnel par le droit international coutumier.

L'application au cours du réglement d’un litige des conventions signées entre deux ou plusieurs Etats soulève fréquemment des difficultés.

Le juge peut tout d’abord avoir à interpréter la volonté des contractants, volonté que les termes employés n’indiquent pas clairement. D'autre part, le traité ne donne presque jamais une solution à tous les cas qui peuvent se présenter.

Pour l'interprétation du droit conventionnel, comme pour la solution des difficultés nées de l'insuffisance des textes, il est naturel que le juge ait recours aux principes du droit, et en particulier aux règles d’origine coutumière.

«« Pour l'interprétation d’un Statut qui s’est formulé dans uné convention, écrit M. de Lapradelle, la coutume a incontestablement une très grande valeur, non seulement pour son interprétation, mais le cas échéant pour son extension. Dès qu’une pratique générale est intervenue par laquelle un principe conventionnel, tel celui de la liberté des fleuves, sort des cadres étroits des textes qui le formulent, ce principe doit être considéré comme ayant une valeur juridique au titre

coutumier, qui prolonge et complète sa valeur au titre conven-

tionnel »!.

Et à propos du domaine d’application de la coutume en

dehors du droit de la mer : « On peut encore lui donner un rôle en ce qui concerne la navigation des fleuves internationaux et ceci peut faire apparaître l’un des traits les plus curieux du fonctionnement de la coutume, la coutume servant à élargir le cercle d’un droit qui d’abord n’est qu’un droit conven-

tionnel »?.

Aussi trouvons-nous de nombreuses références dans la

jurisprudence internationale relatives au rôle joué par les principes de droit des gens dans l'interprétation et l’extension du droit conventionnel. |

Parmi les décisions arbitrales, on peut citer la sentence rendue le 13 avril 1852 par le roi des Pays-Bas Guillaume III dans l'affaire du navire Veloz-Mariana : « Considérant que l'expression « bâtiments capturés pendant l’année précédente » dont les Hautes Parties Contractantes se sont servies dans le préambule de la convention du 5 janvier 1824 (Convention de Madrid réglant le sort des prises après l’intervention française en Espagne pour rétablir le roi Ferdinand VII dans son pouvoir absolu), eu égard à l’intention manifeste des parties contractantes, ef conformément au droit des gens, ne peut être interprétée que dans le sens qu’elle concerne les captures faites pendant la guerre de 1823, dont ladite convention était appelée en partie à régler les conséquences. »%.

De même, la sentence rendue le 4 décembre 1888 entre les Etats-Unis et la République d'Haïti à propos d’une demande d’indemnité pour une prétendue arrestation illégale, porte que le cas doit être tranché suivant les traités passés entre les deux

1. Cours de doctorat sur la Justice Internationale, 1932-1933, 18e leçon, p. 12.

2. Id., p.19, — V. aussi H. Lauterpacht, Cours professé à l’Académie de Droit dnternational de La Haye, 1937, t. 4, p. 154. 3. Espagne /France, Lapradelle et Politis, op. cit., t. 1, p. 620.

pays, mais « fort the interpretation of treaty language and intention, Whenever controversy arises, reference must be had to the law of nations and to international jurisprudence », quant à l'interprétation des termes et du sens du traité, pour le cas où une controverse s’élèverait, il y aura lieu de s’en référer à la loi des nations et à la jurisprudence internationale.

Nous trouvons une affirmation semblable dans la sentence rendue à propos de l'affaire Laurent entre les Etats-Unis et les Pays-Bas, soumise à la commission mixte de Londres par le traité du 8 février 1853 pour régler toutes les réclamations pendantes depuis 1814 entre les deux pays ; le commissaire américain s’est ainsi exprimé : « Il est indiscutable que les traités doivent être interprétés suivant le droit des gens, mais le droit des gens ne fixe pas à de certains mots un sens invariable ni à l'interprétation des traités certaines règles autres que celles qui s’appliquent à la recherche de l'intention des parties contractantes... que tels étant l'usage et la pratique des nations, les mots employés dans le traité doivent être interprétés conformément à, et avec l’aide de cet usage et de cette pratique »?.

L'affaire de l’Alabama nous apporte aussi des renseignements intéressants sûr cétte question. La sentence, en date du 14 septembre 1872, rappelle les termes du compromis qui déclare quant aux pouvoirs des arbitres, qu'ils « sont tenus, aux termes dudit article 6, dans la décision des matières à eux soumises, de se guider sur les trois règles qui y sont énoncées et par tels principes du droit des gens qui, sans être en désaccord avec ces règles, auront été reconnus par les arbitres comme ayant été applicables dans l’espêce »$.

i. La Fontaine, op. cit., p. 307.

2. Lapradelle et Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. 1, p. 661.

3. Id., t. 2, p. 889. — V, les termes du compromis du 4 mai 1871, p. 772 et du traité de Washington du 8 mai 1871 qui en est la suite, p. 777.

Si nous examinons des périodes plus récentes, nous constatons que la Cour Permanente d’Arbitrage a également pris position en ce qui concerne ce problème dans les deux sentences suivantes.

Dans sa décision relative aux Boutres de Mascate du 8 août 1905, qui a opposé la France et la Grande-Bretagne, la Cour déclare : « Considérant qu’à défaut d’une définition du terme « protégé » dans l’Acte Général de la Conférence de Bruxelles, il faut entendre ce terme dans le sens qui correspond le mieux tant aux intentions élevées de cette conférence et de l’Acte. final qui en est résulté, qu'aux principes du droit international tels qu’ils ont été exprimés dans les conventions en vigueur à cette époque, dans la’ législation nationale en tant qu’elle a obtenu une reconnaissance internationale, et dans la pratique du droit des gens. »1. |

D'autre part, dans sa sentence du 23 octobre 1909 rendue dans l'affaire des Grisbadarna entre la Norvège et la Suède, la Cour a déclaré se rallier entièrement à l'interprétation donnée par des parties du traité de Roskilde de 1658, en considération de ce qu’elle était conforme aux principes fondamentaux du droit des gens tant ancien que moderne, d'après lesquels le territoire maritime est une dépendance nécessaire d’un territoire terrestre » 2,

Deux arbitrages récents présentent également un intérêt à ce point de vue.

Le premier a été rendu le 19 octobre 1928 par la Commission franco-mexicaine des réclamations dans l'affaire Georges Pinson, sous la présidence de M. Verzijl. La Commission veut établir la rêgle qu’un Etat n’est pas en droit d'accorder à ses nationaux des indemnités pour des pertes et dommages révo-

1. J.B. Scott, Les travaux de la Cour Permanente d’Arbitrage de La Haye, recueil de ses sentences, p. 101.

lutionnaires sans accorder les mêmes indemnités aux étrangers. Elle examine la question en équité, suivant les pouvoirs qu’elle a reçus du compromis, mais elle désire également baser sa décision sur des raisons juridiques. Pour cela, elle s'exprime en ces termes :

«C’est aussi pourquoi les règles conventionnelles contenant les principes équitables que les deux Etats contractants ont formulé de commun accord comme base juridique du jugement des présentes réclamations pour éviter l'appréciation de la responsabilité du Mexique au point de vue strict du droit des gens coutumier, doivent à leur tour être interprétées à la lumière du droit international commun... »!.

Mais la Commission va plus loin. Non seulement elle reconnaît la nécessité d'interpréter les conventions à la lumière du droit international commun, mais elle ajoute : « Et c’est pourquoi enfin on ne pourra s'empêcher d’invoquer les règles du droit international en différents autres cas où la convention ellemême est silencieuse, par exemple pour fixer la responsabilité du Mexique d’actes commis par des fonctionnaires supérieurs ou subalternes.. d’actes de détachements militaires, etc. »2,.

D'autre part, cette décision reconnaît au juge la possibilité de recourir au droit coutumier dans le cas où des doutes existeraient sur la portée exacte de la convention : « La promesse d'égalité de traitement pour les étrangers et les nationaux ne fonctionne donc pas seulement comme un principe incident au cours des négociations diplomatiques, mais plutôt comme un principe de droit international sous-entendu auquel il faut remonter toutes les fois que l’intérprétation, notamment de l’article 111 de la convention, prêterait à des doutes sur la portée exacte de ses dispositions »?.

1. Revue générale de Droit international public, 1932, p. 258 et 259, 2, Id., p. 259- 3. Id., p. 249.

Enfin, nous citerons encore ce passage toujours tiré de la même décision : « Toute convention internationale doit être réputée s’en référer tacitement aux principes généraux du droit international pour toutes les questions qu’elle ne résoud pas en termes exprès et d’une façon différente »!.

Nous terminerons cette énumération sur le rappel de la décision en date du 18 juillet 1932 rendue entre les Etats-Unis et la Suède dans l’affaire du Kronprinz Gustave-Adolphe. Les Etats-Unis prétendaient que les devoirs de l’arbitre se limitaient à l'examen de la compatibilité de l’action des Etats- Unis avec les traités en question, et qu’on n’attendait pas de lui qu’il basât sa décision sur des principes de droit international. L’arbitre, M. Borel, a répondu : « Quoique juste en elle-même, cette observation ne doit pas amener à une méprise. La décision qui doit être rendue doit, sans aucun doute, être régie par les traités, et l’arbitre n’a pas à chercher d’autres règles dans le champ du droit international. D'autre part, il est clair que les traités eux-mêmes font partie intégrante du droit international, comme ayant été acceptés par les deux Parties contractantes, et on peut supposer sans risques, que, lorsque ces traités furent conclus, les deux Parties les considérèrent comme ayant été acceptés comme des dispositions spéciales devant être appliquées entre elles dans ce qu’on pourrait appeler l'atmosphère et l’esprit du droit international reconnu par elles deux »?. 5

L'idée la plus intéressante de la jurisprudence contemporaine est celle-ci : toute convention est considérée comme se référant implicitement au droit coutumier lorsqu'elle n’apporte pas de solution contraire, la coutume servant ainsi d’une manière générale à l'interprétation de tous les traités.