Documents de la 2° Conférence de la Paix, t. É p

Cette mention a fait l’objet de nombreuses discussions au sein du Comité des juristes chargé de l’élaboration d’un avantprojet de statut.

Lord Phillimore, en particulier, soutenait l’inutilité d’un troisième paragraphe concernant les principes généraux, car il considérait que tous les principes de droit commun, comme par exemple celui de l’autorité de la chose jugée, ou celui que la partie demanderesse doit prouver son argument sous peine d’être déboutée, sont en fait des règles de droit international. C’est introduire, disait-il, une distinction qui n’a pas de raison d’être, car la coutume internationale visée par le numéro 2 étant une pratique commune acceptée comme loi par les nations constitue en somme le droit international. Dans ces conditions, la clause 3, ou bien rentre dans cette clause 2, ou bien constitue une addition. De toutes façons, on ne peut sortir du cadre de cette dernière clause, et il proposait d’ajouter à la formule « règles de droit international » du projet auquel il se référait, les mots « quelle que soit la source d’où ils découlent ».

Mais cette proposition ne permettait pas de résoudre la question du non liquet, et sur l'opposition de plusieurs membres du comité, les principes généraux furent mentionnés comme source distincte.

M. de Lapradelle ayant alors posé la question de savoir comment on reconnaîtrait les principes généraux sans recourir à la doctrine et à la jurisprudence mentionnées dans l’alinéa 4 de l’article 38, Lord Phillimore lui répondit que c’étaient les principes acceptés par toutes les nations « in foro domestito » c’est-à-dire dont le caractère universel était attesté par la conformité de toutes les législations internes du monde civilisé?.

Ur 1. Procés-verbaux des séances du comité, p. 316 et suiv. 2. Procès-verbaux des séances du comité des juristes, p. 335.

Ballereau 6

B. — En jurisprudence on retrouve en cette matière la même évolution qui a déjà été mise en lumière en étudiant l'historique de la coutume. On constate que la terminologie d’abord très incertaine, se précise à mesure qu’on se rapproche de la période contemporaine, mais, remarque capitale, loin de donner aux principes généraux une place de plus en plus marquée, ce progrès de la terminologie met au contraire en évidence que les principes généraux n’ont pour la plupart du temps aucune existence propre, ils ne sont eux-mêmes que l’origine de la couture et dans son dernier état ; la jurisprudence la plus significative de l'heure, celle de la Cour Permanente de Justice Internationale, n’a pas rendu un seul arrêt qui fut basé sur un principe général.

L'expression « principes généraux » était autrefois couramment employée pour désigner la coutume, nous l’avons suffisamment montré dans le chapitre I pour qu'il ne soit pas besoin d’y revenir. Très rares sont les décisions comme celle qui a mis fin à l'affaire Fabiani en 1896, ou celle qui a été rendue par la Cour Permanente d’Arbitrage dans l'affaire de l’île de Timor et où l’arbitre prend soin de définir la nature des règles qu’il applique. Il arrive souvent aussi, pour plus de certitude, que le juge invoque à la fois la coutume et les principes généraux, comme dans l'affaire de l’indemnité de guerre tranchée entre la Russie et la Turquie par la Cour Permanente d’Arbitrage, le 11 novembre 1912?.

Nous avons vu que la terminologie employée par la Cour Permanente de Justice Internationale et les tribunaux arbitraux après 1920 marque un effort vers plus de netteté, et cela grâce à la rédaction de l’article 38 du Statut de la Cour.

Cependant de nombreuses exceptions peuvent encore être relevées. La Cour Permanente de Justice Internationale a,

/ 1. 25 juin 1914, Pays-Bas /Portugal, J.B. Scott, Sentences de la Cour Permanente d’Arbitrage , p. 388 et sui. 2. J.B, Scott, td., p. 334.

dans d'importantes décisions qui seront examinées plus loin, fait appel à la coutume internationale. Beaucoup plus souvent, elle a invoqué des « principes élémentaires du droit international », « principe de droit international », principes du droit des gens sans spécifier davantage leur véritable nature!.

Nous n’avons pas l’intention de passer ces décisions en revue car ce serait sortir du cadre de ce travail, mais leur examen permet cependant d’affirmer que si la Cour a bien fait appel à des principes élémentaires communs du droit international, elle n’a pas entendu baser ses décisions sur un droit aussi vague. Ces expressions variées signifient uniquement le souci de la Cour de remonter à la source du droit commun coutumier selon la méthode juridique. En réalité, ces principes élémentaires communs sont de la coutume et même de la coutume si bien assise et certaine, qu’elle est absolument générale et indiscutée dans le monde civilisé?.

1. C’est ainsi que l’arrêt n° 2 relatif à l’affaire des concessions Mavrommatis en Palestine qualifie de principe élémentaire du droit international « celui qui autorise l'Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat, dont ils n’ont pas pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. (30 août 1924, Grande-Bretagne /Grèce, série À, p. 12). — De même l’arrêt n° 7, relatif à certains intérêts allemands en Haute- Silésie, déclare que le droit reconnu à la Pologne de procéder à certaines expropriations en Haute-Sélésie est tout à fait exceptionnel, car il est contraire au «principe du respect des droits acquis, admis par le droit international commun, (25 mai 1926, Allemagne /Pologne, série A, p. 42).

On peut encore citer l’arrèt n° 9 relatif à l’affaire du Lotus qui porte que « c’est un principe de droit international, voire une conception générale du droit que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer » (7 sept. 1927, France /Turquie, série À, p. 21). — L'arrêt du 7 juin 1932 relatif aux zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex entre la France et la Suisse, pour le principe rebus sic slantibus (N° 46-1932, France /Suisse). — L’arrêt relatif à J’affaire Oscar Chinn entre la Grande-Bretagne et la Belgique dans lequel la cour considère comme principe du droit des gens le principe du respect des droits acquis (N° 63-1934, série A.B, p. 82 et 87 et suiv.). — On peut encore ajouter à cette liste très sommaire les affirmations du juge ad hoc Séfériadès contenues dans l'opinion dissidente qu’il a formulée à propos de l’affaire des Phares en Crète et à Samos. Ce dernier considère comme un principe général du droit reconnu par toutes les nations civilisées la règle que tout traité stipulant des services doit être interprété restrictivement, de telle façon que la servitude, droit exceptionnel attaché au territoire d’un Elat, ne limite qu’au minimum la souveraineté de cet Etat (N° 71, 8 oct. 1937, France /Grèce, série A.B, p. 137-138).

2. Voy. supra, p. 95, note 1, l'opinion exprimée par M. Kopermanas.

C. — Revenons un peu en arrière pour examiner si dans le cadre de l’article 38, un certain ordre successif, autrement dit une hiérarchie, peut être dégagée entre la coutume et les principes généraux.

Dans son cours professé à l’Académie de droit international de La Haye en 1929, le Professeur Verdross, parlant des principes généraux, déclare :

« D’après la jurisprudence internationale, ces principes n’ont qu’un caractére subsidiaire. Ils ne peuvent donc être invoqués qu’en l’absence de règles conventionnelles ou coutumières. En d’autres termes, le tribunal doit d’abord examiner si le litige est régi par des règles du droit conventionnelles ou coutumières. S'il y a de telles normes réglant clairement la question, elles doivent être appliquées. Mais à défaut de celles-ci, la demande ne peut pas être repoussée en droit. Il incombe alors au tribunal de s’inspirer des principes de droit interne reconnus par les nations civilisées, et de décider ensuite en s’appuyant sur ces principes »!. Il ne peut être plus clairement indiqué que le juge international ne peut faire appel aux principes généraux du droit qu’en cas de carence des règles coutumières,

Cette opinion ne fait du reste aucun doute tant d’après les décisions internationales que d’après les auteurs qui ont eu à s’occuper de la question. |

Nous avons vü, en étudiant la hiérarchie des sources coutumiêres à propos des rapports du droit conventionnel et du droit coutumier ?, que le projet du Comité des juristes avait entériné la proposition de son président, le baron Descamps, laquelle admettait un ordre hiérarchique, mais que par la suite, cet

1. Publications de l’Académie de Droit international de La Haye, 1929, t. 5,

p. 305. — V. aussi, A. de Lapradelle, Cours de doctorat, 1932-1933, 18e leçon, p. 13. 2. Voir supra, p. 53 et suiv.

PLACE DE LA COUTUME a

ordre avait été supprimé par la sous-commission de l’assemblée de la Société des nations. |

Il en résulte que l’article 38 n’établit pas un ordre hiérarchique mais cependant nous avons de nombreuses preuves de l’admission du caractère subsidiaire des principes généraux dans la jurisprudence.

La meilleure réside dans le célèbre arrêt du Lotus. La Cour Permanente de Justice Internationale déclare à un certain moment que les limitations à l’indépendance des Etats ne se présument pas. Elle ajoute alors :

… «Or la limitation primordiale qu’impose le droit en à l'Etat est celle d’exclure — sauf l’existence d’une règle permissive contraire — tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale, elle ne pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d’une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d’une convention »!. Ainsi le principe de l’indépendance de l'Etat et ceux qui en découlent cèdent le pas à une règle contraire de nature coutumière.

Nous lisons également, dans l’opinion dissidente émise par le juge Loder à propos de la même affaire du Lotus :

« Il me paraît évident que telle est la conséquence logique du principe fondamental que nous venons de constater (celui qu'aucune loi nationale ne peut s'étendre ni exercer sa force obligatoire en dehors du territoire national). Mais il est évident aussi que cette conséquence cède à une convention contraire quelconque ouune exception généralement et même tacitement admise par le droit des gens. Comme touteexception cependant elle sera d’interprétation stricte et ne saurait être substituée . à la règle bien fondée »?.

1. Arrêt n° 9, Publications de la Cour, série A, p. 18. 2. Publications de la Cour, série À, p. 34. : Cette même affirmation se retrouve dans les travaux préparatoires de diverses

78 à PLAGE DE ,LA COUTUME

Section HI

La coutume dans ses rapports avec les usages, et le droit interne.

Avant d’en terminer avec la place de la coutume parmi les sources du droit des gens et ses rapports avec ces dernières, il convient de donner un aperçu des rapports de la coutume avec d’autres manifestations de la vie juridique, qui ne sont pas considérées comme des sources directes du droit des gens, mais qu’il faut cependant distinguer de la coutume. Il s’agit des usages et du droit interne. |

$ 1. — Coutume et usage.

L'usage, au sens strict du mot, se différencie nettement de la coutume. Comme elle, son mode de formation consiste dans la répétition d’un même fait. Comme elle, il tire sa force de précédents. Mais il s’en différencie en ce qu'il n’est pas revêtu de force obligatoire.

L'usage est à la base de la coutume. C’est lorsque l’usage devient obligatoire qu’il se transforme en coutume. Le moyen le pius simple de présenter la différence qui existe entre eux est de rappeler la célèbre parabole de Cobbett sur la formation du sentier dans un champ: l'herbe foulée aux pieds par les

décisions de la C.P.J.I., — Par exemple dans ceux de l’arrêt du Lotus dans le contre-mémoire français, série C, p. 249 et 253 et dans le contre-mémoire turc, observations du professeur Diena, série G, p. 321.

Travaux préparatoires de l’avis n° 13, relatif à la compétence de l'Organisation internationale du Travail pour réglementer accessoirement le travail personnel du patron, du 23 juillet 1926 : consultations de MM. Berthélémy, Le Fur, J. de la Morandière versée aux débats par l’Organisation internationale des employeurs industriels : s’occupant du principe de la souveraineté de l’Etat, elle affirme que « le principe est la liberté de l'Etat dans les points où il n’est pas lié par les traités conclus par lui ou par une coutume internationale précise, série C, p: 194.

passants suivant la même direction forme peu à peu le sentier

sur lequel d’autres promeneurs s’engageront à leur tour. Le

moment précis où ce sentier devient visible est difficile, sinon impossible à déterminer!. C’est cependant un simple usage, résultant de la commodité du tracé, qui peu à peu accentue la formation du sentier. Et de même qu'il est très difficile de préciser l’époque de formation du sentier, il est délicat de fixer le moment où l’usage, devenu obligatoire, s’est transformé en coutume. | |

La grande ressemblance de l’usage et de la coutume fait qu'il est très fréquent de les confondre.

Nous avons vu, en étudiant l’historique des arbitrages, que l'expression « usages » est couramment employée à la place de la coutume dans les compromis ou les décisions anciennes.

La jurisprudence récente l’emploie également. Mais elle a soin de parler « d’usages acceptés » ou « «établis », prouvant ainsi la force obligatoire des usages constatés, et par conséquent leur nature coutumière. ,

C’est ainsi que dans l'affaire des Pécheries de la côte sep-

tentrionale de l’Atlantique entre la Grande-Bretagne et les

Etats-Unis, la Cour Permanente d’Arbitrage, à propos de la règle des trois milles, reconnaît que les conventions et « l’usage établi » peuvent être considérés comme des titres propres à faire échec à l’application de cette règle aux baies ?.

De même dans l’arrêt n°9 relatif à l’affaire du Lotus, la Cour Permanente de Justice Internationale déclare que « les règles de droit liant les Etats procèdent. de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme constatant des principes de «rot 5 é

1. J. Cobbett. Cases and opinions on internalional law, 1re partie, p. 5 et 6. 2. J.B. Scott, Sentence de la C.P.J.I., du 7 sept. 1916, p. 194. 3. Publications de la Cour, série A, p. 18.

Par contre, dans l'affaire de la capture des bateaux de pêche Paquete Habana et Lola, la Cour suprême des Etats-Unis a nettement fait la différence entre coutume et usages, au moment où elle déclare qu’en l’absence de traité, d’acte du pouvoir législatif ou exécutif, et de précédent de jurisprudence c'était aux « coutumes et usages des autres nations civilisées » qu'il convenait de se reporter!.

On constate chez les juges qui ont eu à exprimer leur opinion individuelle à propos de litiges qui leur étaient soumis une tendance analogue à employer le terme usage à la place de celui de coutume.

C’est ainsi que dans son opinion dissidente publiée à la suite de l’avis n° 14 rendu par la Cour Permanente de Justice Internationale à propos de la compétence de la Commission européenne du Danube, le juge Negulesco déclare qu’un usage * immémorial peut conduire à une diminution de la souveraineté d’un Etat au profit d’un autre Etat ?.

De même dans leur opinion dissidente exposée à propos de l'affaire du Wimbledon, les juges Anzilotti et MISE parlent d’« usage tout à fait général »°.

À propos de l'affaire précitée des Pécheries Nord-Atlantique l'arbitre Drago, dans l'exposé des motifs de son dissentiment, se sert de l'expression «usage immémorial » à propos de l’application de la règle des trois milles aux baies pénétrant profondément dans la terre. Dans la suite de sa dissertation cependant, à propos des baies ordinaires, il se déclare partisan du « principe général découlant de la coutume et de l’usage de chaque nation individuellement considéré »4.

1. J.B. Scott, Prize cases decided in the United States supreme Court, t.3, p. 2065.