HISTORIQUE
Avant d'examiner la place de la coutume par rapport aux autres sources du droit dans la jurisprudence moderne, nous allons retracer brièvement, en guise d'introduction à cette étude, l'historique de son rôle pendant la période où, au Moyen âge, le droit actuellement en vigueur a été formé.
Nous verrons en résumant le rôle qu’elle a joué auprès des tribunaux maritimes et des arbitres, que les juges chargés de résoudre un conflit international ont vu leur tâche délimitée avec une précision grandissante chaque donnée révélant cependant des caractères propres : jurisprudence codifiée formant coutume pour les tribunaux de prises, part souvent très large laissée à l’équité pour les juges arbitraux.
Dans l’étude consacrée aux documents contemporains nous verrons que le problème des sources du droit se résume le plus souvent en une question de terminologie et que les progrès de celle-ci ont accompagné le progrès du droit lui-même avec le couronnement de la tâche jurisprudentielle par l'élaboration du statut. de la Cour de Justice Internationale et les décisions de celle-ci.
Section 1
La coutume dans la jurisprudence des tribunaux du Moyen-Age.
Un des monuments les plus importants du droit maritime au Moyen-Age, est de nature essentiellement jurisprudentielle. C’est un recueil de jugements connu sous le nom de « Rôles d'Oléron ».
Les règles contenues dans ce document, composé vers le XIe siècle par un légiste de l’île d'Oléron, ont été en vigueur sur les côtes européennes de l'Atlantique, de la Manche, de la Mer du Nord et de la Mer Baltique. Ce sont elles qui, traduites en allemand et augmentées de certains usages locaux, ont formé le fond du droit maritime de Wisby, ville située dans l’île suédoise de Gothaland.
Parallèlement, un recueil des coutumes en usage dans les ports de la Méditerrannée occidentale nous est parvenu sous le nom de « Consulat de la Mer ». Suivant Pardessus!, ce document doit être considéré comme un résumé des usages et des coutumes ayant force de loi dans les différentès villes riveraines de la Méditerranée pendant le Moyen-Age. Ce recueil serait donc une traduction en langue vulgaire d’un grand corps de jurisprudence maritime existant dans les villes maritimes de la langue d’oc telles que Barcelone, Marseille et Valence sous le nom de « Statuts » ou de « Coutumes ». -
Ces collections écrites contenaient un grand nombre d’ordonnances locales renfermant, écrit Wheaton?, des règlements d'institutions positives et plusieurs règles et principes généraux que le temps avait graduellement consacrés dans la pratique
1. Collection des lois maritimes antérieures au xvrrre siècle, t. 2, chap. 12. 2. Histoire des progrès du Droit des gens, t. 1, p. 69 et suiv.
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du commerce de la Méditerranée. Ces statuts étaient pour la, plupart écrits en latin, langue qui était encore familière aux jurisconsultes et autres savants, mais qui était déjà devenue une langue morte pour la classe des négociants et des navigateurs. Ceux-ci étaient par conséquent vivement intéressés à posséder un manuel concis de la jurisprudence maritime tel que le Consulat de la Mer, écrit en langue romane et dans le style le plus simple.
Ces qualités eurent bientôt assuré à cette collection une grande renommée, pendant que la sagesse et l’équité de ses principes la faisaient adopter par tous les Etats maritimes des côtes de la Méditerranée comme supplément à leurs propres.lois
et coutumes.
Le Consulat de la Mer renferme à la fois les règles élémentaires applicables à la décision des litiges relatifs au commerce et à la navigation en temps de paix, et les principes du droit des neutres et des Etats belligérants en temps de guerre.
Ces deux exemples montrent donc la place que la coutume occupait dans la jurisprudence des tribunaux maritimes du Moyen-Age. On a pu constater que eette situation était prééminente étant donné qu’elle était la source presque exclusive du droit régissant cette matière. :
- L'autorité de la source coutumière s’est d’ailleurs affirmée jusque dans l’Ordonnance de Colbert sur la Marine, promulguée par Louis XIV au mois d'août 1681.
Rédigée dans l’intervalle entre la Paix de Nimègue en 1678 et la guerre entreprise par Louis XIV en 1689 pour rétablir Jacques II-sur le trône d'Angleterre, cette ordonnance est dans sa plus grande partie une codification des principes et règles du droit concernant les prises qui avaient été graduellement formés par les anciens usages et des arrêts de jurisprudence.
Elle peut être considérée comme l’œuvre législative la plus considérable de l’ancien régime. Elle reçut à l'étranger un accueil enthousiaste, et inspira la plupart des législations similaires. :
«Pour trancher le litige qui leur était soumis, écrit M. Novacovitch !, les arbitres avaient au Moyen-Age, une liberté d’action qui était presque toujours entière. Ils auront le pouvoir de recevoir les demandes, plaintes et prétentions des deux parties, et de terminer ces affaires et tout ce qui en dépend, de la manière qu’ils le trouveront le plus utile et convenable », dit-on en 1441, dans le compromis entre les pays de Hollande, Zélande, Frise et les six villes Vendiques ?.
Les compromis limitant les arbitres quant au droit à appliquer ou les règles à observer étaient extrêmement rares. Les conditions politiques elles-même favorisaient le développement de la pratique de l'arbitrage. « L'Empereur et le Pape, écrit A. Raestad®, assumaient dans maintes occasions, en raison de l’autorité même dont ils étaient revêtus, la mission de conciliateurs ou de juges arbitraux », et l’on s’en rapportait le plus souvent à leur justice sans limiter leur pouvoir d’appréciation. ;
Très souvent une clause d'arbitrage était stipulée dans les traités d'alliance entre différentes communes. La plupart, écrit encore Raestad, dépendant par des rapports plus ou moins nombreux d’un pouvoir laïc ou ecclésiastique étranger,
1. M. Novacovitch, Les compromis et arbitrages internationaux du xu1 au Xv® siècle. Voir encore sur l'historique des arbitrages, Pitman B. Potter, « Cours à l’Académie de: Droit de La Haye, 1938, t. 2, p. 130 et suiv. ».
2. Dumont, Corps universel diplomatique, t. 3, part. I, p. 100.
3. A. Raestad, Les trailés d'arbitrage, « Revue de Droit international », 1927, p. 573 et suiv. É
Voir aussi sur ce sujet M. de Taube cours professé à l’Académie de Droit inter- : national de La Haye sur les origines de l’arbitrage, 1932, t. 4, p. 900 et suiv. Et, spécialement en ce qui concerne le rôle des papes, M. Zimmermann, La crise de l'organisation internationale à la fin du Moyen-Age, cours professé à l’Académie de Droit international de La Haye, t. 2, p. 376 et suiv..
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n'y voyaient pas une atteinte à leur prestige. Même lorsque la commune était souveraine, elle n’avait pas idée de refuser l'arbitrage, car l’idée de souveraineté était étrangère à ces temps.
Il se présentait cependant des cas où la mission des arbitres était étroitement définie. Ainsi, en 1319, le Duc de Brabant et le Comte de Hollande insistaient pour que le Comte de Juilliers statuat rigoureusement d’après les règles du droit : « Et partibus hinc inde in dicto negotio per nos ut arbitrium solum de jure diffinire et pronuntiare cum instantia petentibus et omnino volentibus.. »1. Il s'agissait de la possession du domaine de Hoesden, l'arbitre dit expressément dans la sentence qu’il a statué « de jure » bien qu’il eut préféré faire une amiable composition et il donne eau de cause du Duc de Brabant.
Le rapide examen que nous venons de faire nous a permis de constater que d’une part les tribunaux maritimes étaient guidés dans leurs décisions par des règles à base presque exclusivement coutumière et que d’autre part les juges arbitraux
1. Dumont, Corps universel diplomatique, t. 1, partie 2, p. 47.
Nota. — Dans son cours professé à l’Académie de Droit de La Haye, sur les origines de l’arbitrage, le baron Taube a recherché quel droit pouvait être appliqué par l’arbitre médiéval pour le règlement du litige qui lui était soumis.
Si Parbitre a reçu le pouvoir d’aplanir le conflit secundum quod ei videbitur, on ne peut évidemment lui demander de préciser les règles sur lesquelles il appuie sa décision. Mais s’il s’agit en qualité d’arbitre secundum leges et jura, voici le droit qu’il lui faut respecter suivant naturellement la nature juridique du cas soumis à l’arbitrage : 1° Le droit national, public et privé, des parties en litige, c’est-à-dire leurs lois et ler droit coutumier.
20 Le droit général ou le droit commun de toute l’Europe civilisée, c ’est-à- ‘dire le droit romain, qui revient subsidiairement à la surface de la vie juridique des peuples de civilisation latino-germanique dans la mesure où ne sont pas appliquables les lois et coutumes locales et le/droit canon, jusqu’à l’époque de la Réforme ;
30 Enfin le droit des gens proprement dit, qu’on commence à interpréter dans le sens de ce que l’on entend aujourd’hui par droit international. :
: A côté de ce jus gentium, c’est-à-dire des principes généraux du droit des gens, il y a naturellement le droit positif des traités et l’usage international en tant que son existence peut être prouvée. Cette preuve ne souffre souvent aucune difficulté quand il est codifié dans des textes comme les Rôles d’Oléron ou le Consulat de la Mer.
avaient le pouvoir de juger la plupart des différends en équité.
Cette dernière tendance s’explique en grande partie, comme l’a d’ailleurs fait remarquer Raestad, par l’organisation politique de la chrétienté au Moyen-Age et par la survivance de cet état de choses. En effet, les litiges auxquels on peut se reporter à cette époque n’ont pas le caractère proprement international qu’ils revêtiront plus tard lorsque le concept de souveraineté se sera imposé dans le droit des gens. Cette remarque est confirmée par K. Strupp! qui indique que les arbitrages, si nombreux avant le XVE siècle, ont presque complètement disparu de la vie internationale après cette époque.
Nous allons voir, d’ailleurs, en abordant l'étude de la période moderne que les nations qui se sont créées sont devenues beaucoup plus circonspectes, et, en voulant interdire tout empiètement sur le domaine réservé à leur souveraineté, ont fixé par des formules de plus en plus précises la tâche des. juges aux mains desquels elles consentaient à abandonner la décision d’un conflit. .
Section Il
La coutume dans la jurisprudence internationale avant 1899
La terminologie employée pour désigner le droit applicable est restée pendant longtemps très imprécise. Les compromis ‘d'arbitrage renvoyaient fréquemment les juges au droit des gens considéré dans son ensemble, leur accordant par surcroît,
1. K. Strupp, Le droit du juge international de statuer selon l'équité, Cours protessé à l'Académie de Droit international de La Haye, 1930, t. 3, p. 365.
PLACE DE LA COUTUME il
d’une façon plus ou moins explicite la faculté de juger en équité !.
Une convention conclue le 9 mars 1839 entre la France et le Mexique, le jour même de la signature d’un traité de paix entre ces deux pays, décide dans son article 2 de soumettre à un arbitrage « La question de savoir si les navires mexicains et leurs cargaisons, séquestrés pendant le cours du blocus
et postérieurement capturés par les Français, à la suite de la
déclaration de guerre, doivent être considérés comme légalement acquis aux capteurs ». Et la sentence rendue le 1® août 1844 par la Reine Victoria porte simplement : « Ayant attentivement et impartialement examiné les points qui nous ont été soumis ; ayant müûrement pesé tout ce qui s’est passé entre les parties depuis le 16 avril 1838 jusqu’à la conclusion du traité du 9 mars 1839, déclarons.. »?. La seule allusion contenue dans ce texte à un droit à appliquer réside dans le mot « Légalement ».
Il en est de même dans les affaires des navires Veloz- Mariana, Victoria et Vigie. Le compromis fut conclu le 15 février 1851 entre l'Espagne et la France à propos de l'exécution du traité du 5 janvier 1824. Par ce traité les parties avaient décidé de considérer comme équivalentes les prises faites avant le 1er octobre 1823, de les évaluer, et de considérer comme nulles les prises postérieures à cette date. Le compromis déclare simplement que l'arbitre devra résoudre « les questions de principe suivantes »?.
De même dans l'affaire du Général Re le traité du 26 février 1851 entre les Etats-Unis et le Portugal se borne à décider que : « Art. 2... La réclamation présentée par le gou-
