POSITION DE LA QUESTION

Malgré les divergences que les quelques disputes qu’on vient de lire ont fait apparaître entre les divers ordres de tribunaux internationaux d’une part et entre les diverses conceptions nationales du droit des gens d’autre part, il est remarquable que le progrès des relations juridiques internationales se reconnaît principalement à l’acheminement vers une langue juridique universelle.

Les améliorations de la terminologie ont été souvent signalées et toujours relevées comme le signe d’un progrès, la précision et l’unification vers lesquelles tendent tous lesefforts des juristes qui pratiquent quotidiennement le droit inter- - national sont le signe concret à quoi l’on reconnaît une évolution sans cesse renouvelée de la conscience juridique de l'humanité.

L'étude que nous entreprenons maintenant d’une théorie générale de la coutume sera basée le plus souvent sur une unification des divers concepts juridiques internationaux, unification qui n’a pu être obtenue que par un accord sur le sens de certaines expressions déterminées. Nous venons de rappeler les difficultés qui ont surgi au sein même du Comité des juristes chargé de la rédaction du Statut de la Cour Perma-

Ballereau 7

nente de Justice Internationale au sujet de la différence entre la coutume et les principes généraux ; nous allons voir cette cour, une fois constituée, s'attacher à dégager une série de critères auxquels on reconnaît la coutume internationale,

a) Tribunaux arbitraux.

Si l’on envisage d’abord les sentences rendues par les tribunaux arbitraux, on constate que le soin de dégager une théorie générale leur est à peu près resté inconnu. L'influence de la Cour Permanente de Justice Internationale ne s’est, à cet égard, que très faiblement fait sentir sur les sentences arbitrales rendues depuis 1920, et la raison de cet état de chose est intéressant à rechercher.

Une terminologie rigoureuse exige une étude approfondie de la question des sources du droit en elle-même, elle demande au juge un effort portant sur la technique du droit. ;

Or en matière d'arbitrage, le principal souci du juge est d'aboutir à une solution acceptable pour toutes les questions en cause. Il ne s’agit certes pas de médiation, l'arbitre doit rester dans les limites strictes qui lui ont été fixées par le compromis et décider suivant ce qu’il croit être le droit. Mais l’arbitrage a trop souvent côtoyé la médiation pour que, préoccupé d’un résultat pratique, il ait le loisir d’édifier des. théories générales. Cette tendance se reflète particulièrement dans les sentences arbitrales où, à côté du pouvoir de juger selon le droit, le juge reçoit celui de juger en équité. Il y a peut-être aussi là une influence de la pratique des commissions mixtes.

Quoiqu'il en soit, l'examen des arbitrages prouve qu’une étude théorique est par nature contraire à cette forme de Ja justice internationale. Les juges y ont pour mission de régler des conflits particuliers, ce n’est qu'indirectement que leurs. sentences sont appelées à constituer une jurisprudence.

Ce qui manque le plus aux sentences arbitrales pour constituer une jurisprudence c’est un lien entre les diverses décisions. Ce caractère est mis en lumière par M. Politis dans son livre intitulé «La Justice internationale» : Les décisions arbitrales, dit-il, ne sauraient créer une véritable jurisprudence « En effet. le système de la justice facultative... ne comporte ni unité d’organe, ni continuité de fonction, ni lien conscient entre les divers procès. Les arbitres se succèdent sans se connaître et sans soupçonner l’œuvre de leurs prédécesseurs. Les précédents ignorés ne fournissent pas de guide »1..

Il est très difficile également de tirer quelque chose de positif des sentences internationales lorsque le juge ne s’exprime pas clairement. Dans l’article qu’il a publié dans la Revue de droit international?, M. Kopelmanas a cité à l’appui dé cette idée la sentence rendue par le président du Chili le 1e août 1870 dans une affaire qui a opposé l’Argentine et la Grande-Bretagne *, et aussi la décision qui a réglé l’attribution de la baie du Délagoa entre la Grande-Gretagne et le Portugal le 29 mars 19004. Ces sentences affirment que telle ou telle règle est « universellement admise ». Quelle est, ajoute-t-il, la provenance exacte de ces règles ? les arbitres ne se prononcent pas à ce sujet. Cela peut résulter de l’ensemble des législations internes comme de la coutume. Toute conclusion est arbitraire sur ce point.

Cependant les observations que nous avons relevées dans notre première partie, doivent nous garder d’une appréciation trop catégorique. Il est incontestable que, même dans la

2. 1938, 1re sem., p. 136, note n° 53, Essai d’une théorie des sources formelles du Droit international. Cet auteur cite également ja sentence de M. Asser dans les affaires Cape Horne Pigeon, Hamilton Lewis, White, Kate and Anna de déc. 1902, dans les Archives diplomatiques, 1901-02, IIX, p. 281.