ELEMENT DE FAIT DE LA COUTUME

Nous avons vu au début de cette étude qu'il ressort des nombreuses définitions de la coutume que présente la jurisprudence internationale que cette source est formée de deux éléments distincts, un élément matériel, la répétition d’actes uniformes (consuetudo), et d’un élément psychologique, la croyance des Etats à leur caractère obligatoire (opinio juris sive necessitatis).

Nous allons étudier successivement ces deux éléments. Nous citerons à titre d'exemples :

Dans l'alinéa 3 de l’article 38, le Statut de la CouE Dante nente de Justice Internationale assigne à la Cour d'appliquer la coutume comme « preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ».

De son côté, le juge Negulesco, dans son avis dissident publié à la suite de l’avis n° 41 relatif à la compétence de la Commission Européenne du Danube, déclare en se référant à la doctrine et à la jurisprudence internationale, qu'un usage immémorial consiste « en une répétition ininterrompue des faits accomplis dans le domaine des relations internationales » … une continuité de faits depuis un temps immémorial »1,

1. Publications de la Cour, série A, p. 104. Dans les travaux préparatoires. v. discours du représentant de la Roumanie, série C, p: 211.

$ 1. — Caractères du fait.

Les caractères que doivent présenter les faits contribuant à la formation de la coutume peuvent être groupés sous trois rubriques ù

— Ils doivent d’abord avoir été répétés un grand nombre de fois dans le temps (ancienneté).

— Ils doivent ensuite être appliqués par la grande majorité des Etats (généralité dans l’espace ).

— Ils doivent enfin être de nature internationale.

A. — Répétition du fait. Caractère d'ancienneté.

Dans ses « Commentaries upon international law », Lord Phillimore reproduit une définition du droit des gens d’après une consultation donnée par Lord Mansfield au sujet de lemprunt silésien confisqué par le roi de Prusse Frédéric le Grand : « Le droit international est fondé sur la justice, . l'équité, la convenance et sur la raison ; il est confirmé par un

long usage »!. : |

Pour être considérée comme une règle du droit des gens une règle juridique a besoin en effet d’une acceptation prolongée, son ancienneté lui conférant une sorte de prestige et une plus grande certitude. : |

C’est surtout dans les décisions anglo-saxonnes que l’on trouve affirmé ce caractère de répétition dans le temps.

Dans une décision rendue au nom de la Cour suprême des Etats-Unis, le juge Gray dit notamment que « par un usage ancien parmi les nations civilisées, vieux de quelques siècles et progressivement mûri en règle de droit des gens, les vaisseaux côtiers de pêche. sont reconnus... comme non susceptibles de prises de guerre »?.

LEMSTAD ELU 2. Moore, Digest of international law, t. 1, p. 8.

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A cette occasion, le juge Gray invoque l'autorité de sir James Makintosh qui déclare que « dans notre siècle, un adoucissement lent et silencieux, mais considérable est apparu dans la pratique de la guerre et dans la mesure dans laquelle cette transformation a été sanctionnée par l’écoulement du temps, elle est devenue d’un simple usage une véritable règle du droit des gens »!1. à

Nous trouvons également l'affirmation de l'existence de ce caractère dans la jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale particulièrement dans les avis dissidents de ses membres. é

C’est ainsi que le juge Negulesco, à propos de la compétence de la Commission européenne du Danube, dénie l'abandon du droit de juridiction de la Roumanie sur le secteur Galatz Braïla en faveur de la Commission européenne pour le motif qu'aucune conscience juridique commune « ni faits répétés depuis un temps immémorial » ne peuvent être produits à l’appui de cette prétention. Un peu plus loin, ce juge ajoute que la formation d'une coutume exige entre autre « une continuité de faits depuis un temps immémorial »?.

De même, dans son avis dissident publié à la suite de l’avis - relatif à l'affaire du statut juridique du Groenland Oriental, le juge Anzilotti parle d’une pratique constante et générale qui attribuerait au ministre des Affaires étrangères le pouvoir de faire aux représentants diplomatiques étrangers des commucations relatives aux affaires courantes de son pays ?.

Mais que faut-il entendre par ancienneté dé la coutume ?

L'affaire Paquete Habana précitée parle d’une pratique

1. J. Makintosh, Miscelancous Works, p. 360. — V. également affaire The young. Jacob and Iohana, rapportée à l’occasion de cette sentence. — Moore A Digest of International Law, t. 1, p. 7.