V. infra, p. 127 et

2. Arrêt n° 9, Publications de la Cour, série A, p. 59. 3. 1d;;,p.196.

Chaque fois qu’un cas concret d'appréciation d'une loi coutumière se présente devant les tribunaux internationaux, ceux-ci sont obligés de rechercher si les trois caractères de répétition de généralité et d’acte dans le domaine international sont réunis, la preuve de ces caractères sera étudiée dans la troisième partie et nous aurons l’occasion d'exposer à ce moment de plus nombreux exemples de jurisprudence.

$ 2. — Question de l'absténtion.

La première condition nécessaire à la formation d'une coutume est donc l’existence d’un fait. Mais outre les carac- téres qui viennent d'être énumérés, il est intéressant de rechercher si ce fait peut résulter d'autre chose que d’un acte positif. Ne peut-il pas consister en un abstention ?

La question semble à première vue résolue si l’on considère que l’abstention, c’est-à-dire le fait de s’abstenir de toute action décèle par lui-même une certaine volonté, une certaine attitude de la part de l'Etat intéressé.

Cependant le point a été débattu par la Cour Permanente de Justice Internationale à l’occasion de la Are de son arrêt dans l affaire du Lotus.

Au cours de l'instruction de cette célèbre affaire, l’un des points soutenus par le gouvernement français était que l’attitude adoptée par les Etats consacrait la règle coutumière de la compétence exclusive de l'Etat du pavillon.

I s’agissait comme on le sait d’un abordage entre un navire français et un navire turc, au cour duquel un certain nombre de ressortissants turcs avaient trouvé la mort. Le gouvernement turc manifestait le désir de poursuivre pénalement l'officier français qui était de quart au moment où l’abordage s'était produit.

- J Or l'attitude des Etats au cours des précédents enregistrés

avait consisté à s’abstenir.

Nous lisons dans le discours prononcé par le représentant du gouvernement français, M. Basdevant, devant la Haute assemblée :

« Donc ce que j'ai pu constater dans la grande généralité des cas. c’est une pratique, si vous voulez, négative, mais une pratique bien établie. d’après laquelle on ne poursuit pas l’auteur présumé d’un abordage dans un pays autre que celui du pavillon. En effet, il n’est pas toujours nécessaire, pour étayer une règle de droit international, de présenter des précédents formels ». Et le Professeur Basdevant appuie son argumentation sur l’opinion formulée par Sir Samuel Evans qui s’exprime ainsi à propos de la question de savoir si une immunité de capture devait être reconnue aux bateaux de pêche (affaire du Berlin) : |

«Je ne pense pas que dans ce pays aucune affaire ait été jugée et rapportée traitant de l’immunité de ces navires comme une règle de droit international... Mais un siècle s’étant écoulé, mon opinion est qu'on a vu s'établir suffisamment la doctrine et la coutume de droit international selon lesquelles les bateaux de pêche... ne sont pas sujets à capture en temps de guerre aussi longtemps qu’ils se bornent aux

travaux pacifiques que comporte exactement leur industrie »1.

Et le Professeur Basdevant ajoute :

« Cette décision n’exige pas que l’on ait des précédents pour étayer, à cet égard, la règle coutumière de droit ; il suffit qu’un «consensus gentium » se soit établi, et ce consensus sera considéré comme s'étant suffisamment établi lorsqu'on sera en présence d’une solution, d’une manière de se conduire telle-

1. Fauchille et Basdevant, Jurisprudence britannique en matière de prises marilimes, t. 1, p. 28.

ment ancrée dans l’esprit commun, dans-la pratique commune, que personne ne songe à la contester. Lorsque personne ne songe à contester une solution, il n'y a pas de précédent qui se crée pour la consacrer ». Comme l'indique un peu plus loin le représentant du gouvernement français, on se trouve en présence d’un droit positif bien établi, résultant de l’assentiment des Etats manifesté par le fait que jamais, ou presque jamais, la compétence n’a été réclamée par un Etat autre que celui du pavillon du navire soi-disant abordeur !.

La Cour de La Haye n’a pas cru devoir entériner cette construction juridique. Nous ne pouvons nous dispenser de citer le passage que l'arrêt lui consacre : :

« I ne reste plus alors, dit la Cour, qu’à examiner le troisième argument allégué par le gouvernement français, et à rechercher si une règle spéciale aux cas d’abordage serait formée, d’après laquelle les poursuites pénales seraient du ressort exclusif de l'Etat du pavillon.

« Dans cet ordre d'idées, l’Agent du gouvernement français a appelé l'attention de la Cour sur le fait que les questions de compétence en matière d’abordage, si fréquentes devant les juridictions civiles, ne se rencontrent que très rarement dans la jurisprudence des tribunaux répressifs. Il en déduit que, en fait, la poursuite pénale ne se présente que devant les tribunaux de l'Etat du pavillon, et qu’il y aurait là la preuve d'un consentement tacite des Etats, et partant l'expression du droit international positif en matière d’abordage.

« De L'avis de la Cour, cette conclusion n'est pas fondée. Même si la rareté des décisions judiciaires que l’on peut trouver dans,les recueils de jurisprudence était une preuve suffisante du fait invoqué par l’agent du gouvernement français, il en résulterait simplement que les Etats se sont souvent abstenus

1. Publications de la Cour, série GC, p. 50 et suiv., et p. 68.

en fait d'exercer des poursuites pénales, et non qu'ils se reconnaissent obligés de le faire ; or c’est seulement si l’abstention élait motivée par la conscience d’un devoir de s'abstenir que l’on pourrait parler de coutume internationale ; le fait allégué ne permet pas de conclure que les Etats aient été conscients de pareil devoir ; par contre, comme on le verra tout à l'heure, il y a d’autres circonstances qui sont de nature à persuader du contraire »1,

L'analyse de ce long extrait de l’arrêt du Lotus ne permet pas du tout d'inférer que l'abstention ne puisse pas constituer un fait donnant lieu à la formation d’une coutume. Bien au. contraire, en disant que les faits relevaient de la simpe tolérance ‘mais manquaient de l’élément psychologique de |’ « opinio Juris sive necessitatis » la Cour admet implicitement qu'ils constituent des faits. Comme le déclare l’arrêt, « c’est seulement si l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir » que l’on pourrait parler de coutume internationale. La Cour ne rejette pas l’idée d’abstention dans la formation d’une règle coutumière. Mais fidèle à la théorie de formation de la coutume, elle exige l’élément psychologique. Et lorsque le gouvernement français lui demande si l’absence de litiges sur la question de compétence en matière d’abordage n’est pas la preuve d’un consentement tacite de la part des Etats et l'expression du droit positif, la Cour répond que cette conclusion n’est pas fondée. Elle admet tacitement que l’abstention peut constituer le premier élément nécessaire à l’existence d’une coutume, mais qu’en l'espèce l'élément psychologique fait défaut, c’est-à-dire le sentiment de force obligatoire qui doit compléter l'attitude abstentionniste des Etats.

Il faut remarquer que tout en laissant aux plaideurs la possibilité de fonder sur l’abstention une règle coutumière,