d., série A, p

l’abstention peut être accompagnée d’un élément de’ volonté qui la rend tout aussi positive que n'importe quel autre fait. On aurait très bien pu concevoir que le gouvernement turc se soit abstenu de poursuivre l'officier français après avoir manifesté d’une façon ou d’une autre son désir de le poursuivre, autrement dit qu'il se soit crü obligé à reculer devant une règle internationale qui aurait existé.

On doit être d'accord avec le juge Altamira lorsqu'il s’élève contre le fait que l’inexistence puisse créer une coutume, L'’inexistence, c’est le néant, c’est l’absence de toute opinion de toute attitude de la part des Etats. Comment ce qui n'existe pas pourrait-il donner naissance à une coutume ? Mais la Cour n’a pas ainsi considéré la question. Elle n’a pas déclaré a priori que l'absence de faits positifs interdit la formation d’une coutume. Derrière l’attitude abstentionniste, elle recherche l’élément psychologique, la cause de cette attitude. Les Etats s’abstiennent-ils parce qu’ils n’ont pas eu l’occasion de fixer leur opinion ou bien au contraire ont-ils l'intention, en présence de circonstances semblables, de ne pas intervenir. Il est évident que lorsqu'on prend en considération - uniquement l'attitude des Etats (c'est-à-dire le fait seul), on se trouve en présence de l’inexistence. Le raisonnement de M. Altamira est parfaitement construit si on considère que l’élément de fait doit se suffire à lui-même et se prouver luimême. Dans ce but, il doit être lui-même actif, ce qui conduit à demander des actes positifs aux Etats, se produisant dans un . sens déterminé.

Mais bien plus subtil est le raisonnement de la Cour, qui . affirme la suprématie de l’élément psychologique sur l'élément matériel. Certes, le fait est indispensable, mais il est subordonné à cette force qui se nomme l'opinion collective de la communauté des Etats. Cette thèse n’enlève pas à la coutume

le caractère positif qui indiquerait Je sens de la règle à trouver, elle ne le place pas dans l’élément de fait, mais dans l'élément psychologique, puisque l’abstention est, autant que l’action, une opinion, et peut impliquer une attitude positive dans sa négation. L’inexistence implique une absence d'opinion, l’action seule peut former la coutume, mais rien n'empêche que cette action soit de la part des Etats une attitude d'abstention.

Et c’est en ce sens qu’il convient d’entendre la déclaration que la coutume se forme par la répétition d'actes des Etats, actes n’impliquant pas forcément une action de leur part, mais toujours une attitude voulue, positive ou négative.

« Ces diverses thèses dit le juge Nyholm, donnent une image générale des conditions nécessaires à l’existence d’un droit international, et elles démontrent la nécessité d’une certaine action (actes, volonté, accord) de la part des Etats, et sans quoi une règle de droit international ne peut pas être formée sur la base de la coutume »!. |

On peut enfin faire un rapprochement de ces différentes opinions émises à propos de l'affaire du Lotus avec l'opinion exprimée par le juge Negulesco dans son avis dissident publié à propos de l'affaire de la compétence de la Commission européenne du Danube :

« Pour que cette conscience juridique puisse être invoquée, il faut d’une part que la Commission européenne ait cru qu’elle exerçait une règle obligatoire, et que la Roumanie, soit par des actes extérieurs, soit par des abstentions constantes, ait reconnu la légitimité de l’exercice du droit »?.

Cette citation est intéressante d’abord parce qu’elle émane d’un juge qui par ailleurs, dans son même avis dissident, évoque l'arrêt du Lotus en ce qu’il a établi que l’abstention

1. 1d., p. 59, Arrêt du Lotus, avis dissident du Juge Nykolm. 2. Avis n° 14, série B, p. 104 et suiv.

sl . , n . ï Fm) . ” ne peut être prise en considération que lorsqu'elle est motivée

par la conscience d’un devoir de s’abstenir ; d’autre part, cette

‘opinion montre que la question ne relève pas de l’élément matériel de la coutume, mais bien de l’élément psychologique, qui donne à l’élément de fait toute sa valeur.

Et comme conclusion, nous ne pouvons mieux faire que de rapporter les termes dans lesquels s'exprime M. Politis dans le discours qu’il a prononcé pour la défense de la Roumanie dans l'affaire de la compétence de la Commission européenne du Danube: « La règle coutumière aurait pu se produire... par une abstention constante et consciente de la part des autorités roumaines d'exercer leur pouvoir de juridiction en reconnaissance d’un droit concurrent de la communauté européenne. Ici encore la conscience juridique est essentielle »!.

$ 3. — Actes de courtoisie et de tolérance.

Nous venons de voir ce qu’il faut entendre par le fait générateur de la coutume.

Il faut exposer à présent que certains faits, certains actes des Etats, ne sont pas générateurs de la coutume internationale et ce de par leur essence même : ce sont les actes de courtoisie et de tolérance.

Sur la question des actes de tolérance auxquels on peut assimiler les simples concessions ou permissions ainsi que les actes de courtoisie, nous possédons fort peu de documents. Cependant suivant l'opinion actuelle de la jurisprudence un acte de courtoisie ou de simple tolérance ne saurait être pris en considération pour la formation d’une règle coutumière.

« Un fait isolé ou un acte de tolérance ne peuvent être transformés en état de droit », déclare le juge Negulesco dans