Id., série C, p. 211 et suiv

son avis dissident publié à propos de l'affaire de la compétence de la Commission européenne du Danube. La raison en est, ajoute-t-il, que « la coutume exige pour son existence une continuité de faits depuis un temps immémorial et la croyance réciproque de la légitimité de l'existence du droit »!.

Cette solution paraît évidente. Il est toujours délicat pour un juge de retourner contre les Etats un acte de tolérance ou de courtoisie auquel ils ont consenti dans un cas où ils étaient en mesure d’user entièrement de leur droit. D'autre part, la formation d’une règle coutumière exige l'existence d’un élément psychologique, qui manque évidemment dans ces cas.

Mais si un simple acte de tolérance ne saurait en aucun cas servir de base à une coutume, il ne semble plus en être de même lorsque cet acte se répète pendant un temps assez long.

Cette thèse se dégage d’une décision rendue au nom de la Cour suprême des Etats-Unis par le juge Gray dans les affaires Paquete Habana et Lola?. Il s'agissait en l’espèce de faire reconnaître le principe que les bateaux côtiers de pêche qui capturent du poisson frais sont reconnus avec leurs équipages et cargaisons comme non susceptibles de prises de guerre. Il avait été soutenu que ce n’était qu’un simple usage de courtoisie nullement obligatoire. A quoi la Cour suprême des Etats-Unis a répondu qu’un temps assez long d'appréciation (un siècle) «est amplement suffisant pour transformer ce qui a pu être à l’origine un acte de courtoisie ou même une simple concession en une règle bien établie du droit de gens »3. Et pour appuyer sa décision le juge Gray, comme nous avons déjà eu l’occasion de le voir4, invoque l'autorité de sir James

4° Publications de la Cour, avis n° 14, série B, p. 104 et suiv. 2. Dickinson, The law of nations, p. 42. ; A. Hershey, The essential of international law and organisation, p. 42. Ë 3. Cette partie de la sentence se trouve dans Moore, International law Digest, vol. I, chap. 1, p. 7 et 8.

4, V, supra, p. 98.

Makintosh, qui, dans ses « Miscelancous Works » déclarait qu’ « un adoucissement lent et silencieux, mais considérable, est apparu dans la pratique de la guerre et que dans la mesure dans laquelle cette transformation a été sanctionnée par lJ’écoulement du temps, elle est devenue d’un simple usage une véritable règle du droit des gens »!. :

Ainsi, comme s’est exprimée M. Politis au cours de sa plaidoirie prononcée pour la défense de la Roumanie dans l'affaire de la compétence de la Commission européenne du Danube, «la tolérance ne crée pas la coutume, mais se trouve sur le chemin qui y mène, et les stades qui précédent l’acceptation d’une coutume sont la répétition et la tolérance »?.

Cependant il faut remarquer que cette théorie n’est pas unanimement admise. Dans son Cours professé à l’Académie de droit international de La Haye, M. Seferiadès donne son interprétation de l’article 38 du Statut de la Cour Permanente de Justice Internationale :

« Par coutume internationale, dit-il, on doit entendre les usages internationaux uniformes, tacitement reconnus et nettement appliqués par les Etats dans leurs relations mutuelles, comme constituant un corps de règles doctrinales de droit international (opinio RéCES tas) qui s'imposent dans la pratique.

« Ainsi ne doivent pas être considérés comme coutumes les usages internationaux de courtoisie quelle qu’en soit l’ancienneté ou la fréquence ; de tels usages ne sont point en effet considérés comme étant de droit »°.

Donc cet auteur semble refuser aux actes de courtoisie toute possibilité de créer de la éoutume parce qu’il leur manque non pas l'élément de fait et ses caractéristiques, mais l’élé-

2, Avis n° 14, Publications de la Cour, série C, p. 211. 3. Publications des Cours, 1930, t. 4, p. 209.

ment psychologique, la croyance des Etats en cause que leurs relations ne relèvent pas du droit.

En fait toutes ces opinions nous ramènent à une appréciation de la volonté des Etats, et malgré leur divergence apparente, elles sont d’accord sur la nécessité d’un consentement pour qu’il y ait création du droit. Cette volonté, comme le dit M. Sélériadès, est absente des actes de courtoisie ou de tolérance, mais elle est incontestable lorsque, après un long délai, les Etats se sentent liés par la continuité d’un usage qui.. insensiblement, est devenu une loi.