ÉLÉMENT PSYCHOLOGIQUE DE LA COUTUME

L'examen du fait générateur d’une règle coutumière nous a amené à aborder le second élément constitutif de la coutume : l’opinio juris sive necessitatis.

Il arrive que les deux éléments soient si intimement liés qu’il est fort difficile de les étudier séparément, surtout l’élément matériel, car l'élément psychologique, nous l'avons laissé pressentir, reste fondamental.

«Le droit international, déclare le juge Weiss dans son avis dissident publié à la suite de l’arrêt du Lotus, ne naît pas de , l’accumulation des opinions et des systèmes ; il ne tire pas non plus sa source de l’addition d’arrêts de justice, même lorsqu'ils sont concordants. Ce ne sont là que des moyens d’en découvrir quelques aspects, d’en dégager quelques principes et de donner à ces principes une formule satisfaisante.

«A vrai dire, le droit international n’a d'autre source que le - consensus omnium. Lorsqu'il apparaît que toutes les nations dont se compose la communauté internationale sont d'accord pour accepter et pour appliquer dans leurs rapports naturels une règle de conduite déterminée, cette règle passe dans le droit international et devient une de celles dont la Convention

de Lausanne a recommandé l’observationaux Etats signa-

taires: »1. | Nous allons essayer de déterminer en quoi consiste ce

consensus omnium.

Rappelons que dans son arrêt du Lotus, la Cour Permanente de Justice Internationale déclare :

« Le droit international régit les rapports entre des Etats

indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc

de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit. Les limitations à l’indépendance des Etats ne se présument donc pas »?.

Cette définition se rapproche singulièrement de celle . contenue dans l’alinéa 2 de l’article 38 du Statut de la Cour Permanente de Justice Internationale, qui qualifie la coutume internationale de « preuve d’une pratique générale ue

comme étant de droit ». ©

Nous verrons au chapitre traitant de la force obligatoire de la coutume que cette opinion n’est pas univeïselle et qu’elle est combattue par les tenants de la théorie du droit naturel, origine d’un droit s'imposant aux Etats en dehors de toute manifestation de leur volonté. ‘

Mais nous verrons également que cette doctrine n’est pas partagée actuellement par les tribunaux internationaux, ces derniers restant fidèles à la théorie de l'acceptation du droit par les Etats membres de la communauté des nations.

Prenons par exemple l'arrêt du Lotus. Nous y relevons de nombreuses allusions à l’idée d’un consentement des Etats : … Caucun argument d’où il résulterait que les Etats se reconnaissent obligés l’un envers l'autre® … d’autre part la Cour n’a

1. Publication de la Cour, arrêt n° 9, série À, p. 43 et suiv. - 2. Id., p. 18. Re 3.LId p.28:

- pas connaissance de cas dans lesquels des gouvernements auraient protesté contre le fait! pour démontrer que le principe de la juridiction exclusive du pays du pavillon n’est pas universellement admis ?.. et qu’il y aurait là la preuve d’un consentement tacite des Etats et partant. et non qu'ils se reconnaissent obligés de le faire. En revanche la Cour croit devoir souligner le fait qu’il n’apparaît pas que les Etats intéressés se soient opposés aux poursuites 4... cette circonstance va directement à l'encontre de l'existence du consenteméritaciten dés Etats?" etc

Ce principe une fois posé, examinons comment va se manifester la volonté des Etats.

« La base de la coutume, déclare le juge Nyholm dans son avis dissident sur l'affaire du Lotus, doit être une « volonté » commune à plusieurs, même à de nombreux Etats, constituant une « unilé de volontés » ou un accord général de « l'opinion » dans les pays de civilisation européenne, ou la manifestation de la « conscience juridique internationale » qui s’opère par des faits répétés continuellement avec la « conscience de leur nécessité »6. Plus loin, il dénie l'existence d’exceptions en matière pénale dans les rapports entre Etats parce qu’elles «n’ont point été reconnues d’une manière générale et d’une manière suffisante pour faire brèche au principe de territorialité »?7.

Nous citerons à la suite de cette opinion celle exprimée par M. Politis au cours de la plaidoirie qu’il a prononcé pour la défense de la Roumanie dans l’affaire de la compétence de la Commission européenne du Danube.

Id D. 23: « Id:,p. 27. ,

Id., p. 28.

. Id., série À, p.

-:1d.; Série A, p.