Publication des Cours, t. 4, p. 514 et suiv

Baïlereau 10

Aussi une solution moins rigide devrait-elle dominer dans la jurisprudence internationale. Une fois le principe établi que seul leur consentement peut lier les Etats (principe obligatoire si on ne veut pas supprimer l’élément essentiel de la coutume), on admet que la coutume peut n’avoir reçu l’assentiment que de la grande majorité des Etats. C’est ainsi, constate le Professeur Verdross dans son cours précité, que la jurisprudence s’efforce d’élucider la pratique générale, sans se borner à rechercher si les deux Etats en litige ont reconnu les règles coutumières.

Cette pratique ne va nullement du reste à l’encontre de la théorie de la formation de la coutume qui exige l'existence d’un consensus omnium.

M. Séfériadès, parlant de la codification du droit coutumier, estime que l’unanimité au sein même d’une conférence de codification ne doit pas être nécessaire, et qu'il n’est pas impossible de se contenter de l’avis de la majorité de ses membres. Et, ajoute-t-il, ceci ne consiste pas en une concession des Etats sur une quelconque partie de leur soi-disant souveraineté qui n’ait été déjà faite. « En effet, et d’autre part, il a été admis de tout temps que les cours arbitrales internationales devaient se prononcer à la majorité des voix de leurs membres, et il n’en est pas autrement de nos jours de la Cour Permanente de Justice Internationale de La Haye ; d'autre part il est également admis à l'heure actuelle, et il en fut toujours ainsi en principe, que le juge international doit appliquer, sauf convention contraire, « la coutume internationale comme preuve d’une pratique acceptée comme étant le droit ».

« Or puisque, surtout de nos jours, la compétence de la Cour Permanente de Justice Internationale s'étend de plus en plus « sur toutes ou quelques unes des catégories de différends d'ordre juridique ayant pour objet. tout point de droit

international », il est évident que dans le cas où l’un des Etats, plaidant devant elle, baserait sa demande sur l’existence d’une coutume qui serait contestée par l’autre, la Cour devra forcément prononcer sa sentence à la majorité de ses membres, en acceptant ou non l’existence de la coutume contestée, qui ainsi pourrait être appliquée malgré l’avis contraire non seulement de l’autre partie en cause, mais aussi malgré l’avis d’un certain nombre des magistrats de cette Cour »!.

La force du consentement de la grande majorité des Etats trouve un argument dans ce qui arrive au moment de la reconnaissance de l'indépendance d’un Etat et de son admission dans la communauté internationale. Ceci est exprimée en particulier dans une sentence rendue au nom de la Cour suprême des Etats-Unis par le juge Wilson dans une affaire Ware c/ Hylgon en 1796 : « Quand les Etats-Unis se sont déclarés indépendants, ils ont été obligés d'accepter le droit des gens tel qu'il existait à ce moment »!. Ainsi l'obligation pour l'Etat de respecter le droit coutumier est une des conditions de son admission dans la communauté internationale. Où se trouve dans ce cas le consentement de l'Etat à qui on epposera plus tard les règles coutumières ?.

En réalité la jurisprudence ne peut avoir sur ce sujet d'opinion absolument arrêtée. Les tribunaux internationaux ne sont qu’une réunion de spécialistes du droit des gens, professeurs, techniciens, conseillers juridiques, etc. Ces spécialistes sont des agents de l’une ou de l’autre théorie. Comment ne pas admettre que de bonne foi, au cours de leur mandat jurisprudentiel, ils. ne cherchent pas à faire triompher des solutions opposées ? É

Cette divergence d’opinion se retrouve à l’intérieur même

1. Publications des Cours, t. 1930, t. 4, p. 210. 2. Moore, À Digest of international law, t. 1, p. 5.

de la Cour Permanente de Justice Internationale, à propos de l'affaire du Lotus que nous avons citée. Les juges Altamira et Loder se montrent dans leurs avis dissidents les partisans convaincus de chacune des deux thèses qui viennent d’être discutées. Nous relevons en effet dans l’avis dissident de M. Loder l'opinion que le consentement de la grande majorité des Etats est suffisante pour la formation ou la modification des règles coutumières'. Mais M. Altamira de son côté ne partage pas cette opinion ; et il s'exprime ainsi à propos de la liberté que posséderait chaque Etat d'imposer sa propre loi de juridiction aux étrangers : « Dans le cas d’une concurrence du genre dont il s’agit ici... cette liberté se trouve conditionnée par l'existence du consentement exprès ou tacite des autres Etats et particulièrement de l'Etat étranger en cause. Aussitôt que ceux-ci protestent, la liberté sus-mentionnée doit s'arrêter et sous réserve de l’examen du différend ainsi né, tout acte en conformité avec elle perd la base juridique que sans cela il aurait pu avoir. Le besoin du consentement est... un principe fondamental du droit international qui se base tout entier sur la volonté des Etats. Donc le consentement de l'Etat intéressé doit être nécessaire dans chaque cas appartenant à la catégorie que j'envisage maintenant... Admettre le contraire serait à mon avis manquer à une des conditions fondamentales de la société internationale, et aurait pour résultat d’ouvrir la porte à des conflits continuels qui pourraient entraîner les conséquences les plus fâcheuses »2. I y a lieu de noter encore à propos de cette question la solution donnée par la jurisprudence à la question des réserves que peuvent faire les Etats vis-à-vis d’une règle coutumière. Pour les partisans de la doctrine de l’accord tacite, ces réser-

1. Publications de la Cour, arrêt n° 9, série A, p. 34. 2:14 pp 103:

ves sont possibles. Il est plus difficile de les admettre avec la thèse d’un droit coutumier général naissant de la vie internationale.

Cette faculté de faire des réserves a néanmoins été admise par les tribunaux internationaux.

Elle a été entre autres affirmée en 1903 par une sentence arbitrale rendue dans l'affaire Kummeron entre l’Allemagne et le Vénézuela. Mais ce précédent n’est pas absolument définitif, car d’abord sur le point envisagé, il n’y a pas de règles généralement reconnues, et ensuite la formule de cet arbitrage était énoncée en vue de donner une certaine interprétation à l'intention des deux Etats qui avaient conclu un traité.

On peut également rapporter l'attitude prise par les Etats- Unis à propos d’une sentence arbitrale rendue le 13 octobre 1921 par la Cour Permanente d’Arbitrage entre les Etats-Unis et la Norvège. Les Etats-Unis qui ont été condamnés se sont inclinés, mais dans une note M. Hughes faisait savoir que le gouvernement américain protestait contre le jugement et déclinait toute obligation d’être lié par lui à l’avenir?. On peut rapprocher de cette attitude celles prises en maintes occasions par des Etats à la suite de sentences rendues à leur encontre et par lesquelles ils dénient aux jugements rendus la valeur de précédents 3.

° Enfin il faut faire entrer en ligne de compte ce qui s’est passé lors de l’élaboration du statut de la Cour Permanente de Justice Internationale. Durant la cession de la Société des Nations au cours de laquelle a été discuté l’avant-projet, Lord Balfour a relevé que la jurisprudence de la Cour contribuerait à modifier graduellement le droit international, qu’elle

1. Descamps et Renault, Traités du xx® siècle, 1903, p. 783. 2. American journal of international law, 1923, p. 282. 3. V. infra, p. 166 et suiv.

serait un élément important pour la formation et le développement d’un droit international coutumier, et que cette conséquence n'ayant pas été envisagée lors de l'élaboration du pacte de la Société des Nations, il fallait permettre à un Etat de protester non contre les décisions de la Cour mais contre les conclusions ultérieures qui sembleraient découler de cette décision !.

La réponse à cette préoccupation de Lord Balfour a été l'introduction de l’article 59 du Statut de la Cour Permanente de Justice Internationale d’après lequel la décision n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé. L'introduction de l’effet relatif de la chose jugée écartait pour la Cour l'établissement du système anglosaxon touchant à l’autorité des précédents. C’est déjà la crainte de voir se former par la jurisprudence un droit coutumier auquel elle ne pourrait se dérober qui avait incité la Grande-Bretagne à réunir la Conférence de Londres en 1908 pour fixer le droit qu’aurait à appliquer la Cour Internationale des Prises. En 1920, la faculté donnée aux juges de la minorité d'exprimer leur opinion dans des avis dissidents a consolidé la garantie donnée à l’Angleterre.

Quoiqu'il en soit, il semble qu’aujourd’hui puisque rien ne le lui interdit, un Etat puisse faire des réserves sur les principes énoncés par la Cour, pour éviter la formation d’un précédent qu’il juge contraire à ses intérêts.

On peut admettre cependant que, quelque soitl’attitude d’un Etat dans une telle occurence, la Cour conserverait intacte sa liberté d'appréciation. Dans ces conditions elle ne rencontrerait pas de difficulté particulière du fait de cette protestation dans son œuvre pour l'établissement et le renforcement d’une jurisprudence internationale.