CHAPITRE II

Section I

Généralités.

I — En étudiant la théorie générale de la coutume, au cours de la deuxième partie, nous en avons limité l’exposé à une discussion presqu’exclusivement théorique.

Il nous reste à aborder la même étude du côté pratique, du point de vue qui est celui du juge auquel les parties en litige réclament l’application d’une coutume qu'elles invoquent.

La raison pour laquelle nous avons adopté cette division est que d’une part elle permet d’aérer l’exposé d’une jurisprudence très touffue, et que d’autre part, elle se réfère au texte de l’article 38 du Statut de la Cour Permanente de Justice Internationale dont l’alinéa 2 considère la coutume comme « la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant de droit ».

Cette disposition rappelle que l'existence d’une règle coutumière ne peut résulter que d’un ensemble de faits montrant que les Etats se considèrent comme juridiquement tenus d’agir d’une façon déterminée. En effet, rechercher l'existence d’une coutume, c’est établir les faits sur lesquels

elle repose, c’est la prouver. Dans toutes les hypothèses où Je droit coutumier n’est pas incorporé dans un traité, et où il ne s’est pas transformé en droit écrit, il ne saurait être prouvé autrement que par le rappel des faits qui ont constitué ses deux éléments.

Du reste pour M. Séfériadès, la preuve de la coutume se bornerait à celle des faits constitutifs de l’élément matériel, qu'ils soient positifs ou négatifs. En effet, dit-il, l’existence d’une coutume devient certaine dès que les actes consécutifs matériels deviennent certains, sans qu’on ait à prouver l’élément psychologique de l’assentiment de ceux qui par leurs actes ont contribué à sa création; ni même l'élément plus psychologique encore de l'existence de l’opinio juris sive necessitatis qui a dû accompagner tout acte positif ou toute abstention coutumière !.

Quant à M. J.-C. Witenberg, il constate qu’en principe, les parties à un litige n’ont pas à prouver les faits, car par euxmêmes ils semblent échapper à la nécessité de la preuve. Il semble donc, constate-t-il, « que le principe selon lequel la règle de droit est réputée connue du juge va dispenser les faits dont s’agit de la procédure de preuve. Le juge international est censé les connaître et s’il les ignore, il lui appartient d’en acquérir lui-même la connaissance »?. C’est notamment ce qui ressort de l’arrêt du Lotus; la Cour constate : « que dans l’accomplissement de sa tâche de connaître elle-même le droit international, elle a étendu ses recherches à tous précédents, doctrines et faits qui lui étaient accessibles, et qui auraient, le cas échéant, pu révéler l’existence d’un des principes du droit international visés au compromis »?.

1. Revue générale de droit international publie, 1936, p. 144.

2. Cours professé à l’Adcadémie de Droit international de La Haye, 1936, +. 2, p. 37 et suiv.

3, Publications de la Cour, arrêt n° 9, série À, p. 31.

« Mais cette pratique, ajoute M. Witenberg, est un peu théorique, les Etats parties ont soin de rechercher les précédents. Il peut du reste s’ensuivre une controverse entre parties sur la portée ou même la réalité des précédents invoqués ». :

C’est la méthode employée soit par les parties soit par le tribunal pour établir l'existence d’une coutume que nous allons tenter d’exposer dans ce chapitre.

II. Terminologie. — La terminologie servant à désigner ces éléments créateurs n’est pas très étendue.

a) Ils ont été quelquefois visés par le terme d’ « indices ». C’est par exemple le cas du Professeur Anzilotti qui se trouve cité à deux reprises dans l’exposé de la défense de la Turquie au cours des travaux préparatoires de l’arrêt du Lotus; cet auteur établit d’abord que la coutume internationale ne peut résulter que d’actes des Etats accomplis dans le domaine international. Puis il ajoute qu’ «il ne faut jamais oublier qu'il ne s’agit que de simples indices : ni des lois internes concordantes sur une certaine matière, ni l’ «auctoritas rerum similiter judicatarum » dans plusieurs Etats ne suffisent à démontrer l’existence d’une coutume internationale. »1.

A l'exemple du Professeur Anzilotti, la Cour Permanente de Justice Internationale dans son arrêt a reproduit cette expression. Recherchant s’il existait une règle de droit coutumier qui décidât qu'en cas d’abordage en haute mer les poursuites pénales seraient du ressort exclusif de l'Etat du pavillon ; elle déclare qu’en présence de la division existant dans la jurisprudence nationale, il n’était « guère possible d'y voir un indice de l’existence de la règle restrictive de droit interna-

1. Consultation du professeur Diena, produite par le gouvernement ture, série C, p. 353 et suiv.

tional qui seule pouvait servir de fondement à la thèse du gouvernement français »!1.

b) Mais ce terme n’est pas très usité. Beaucoup plus souvent les Etats se servent des mots « pratique » et « précédents ».

La pratique est une expression vague, susceptible de désigner des phénomènes variés. On a vu dans le chapitre consacré aux définitions qu'elle est souvent employée comme synonyme de coutume. Rechercher dans ce cas la pratique, c’est rechercher la règle coutumiêre. À d’autres moments, elle a un sens plus restreint et indique simplement la conduite des Etats, conduite d’où peut résulter une coutume, ou même de simples usages sans prétentions coutumières.

Voici quelques exemples tirés de la jurisprudence internationale où le mot pratique désigne les actes des Etats sur lesquels sera basée la coutume :

Nous en trouvons un premier exemple dans l'affaire des Boutres de Mascate tranchée par la Cour Permanente d’Arbitrage. La Cour considère « que la situation légale de navires portant des pavillons étrangers et des propriétaires de ces navires dans les eaux territoriales d’un Etat oriental est déterminé par les principes généraux de juridiction, par les capitulations et autres traités et par la pratique qui en est résultée. »?.

De même dans l'arrêt du Lotus, la Cour Permanente de Justice Internationale recherche si «selon la pratique des Etats, la compétence de l’Etat du pavillon n’est pas consacrée comme exclusive. pour le cas d'abordage en haute mer »?.