Arrêt n° 9, série À, p

2. Id., p. 31. — V. encore Mémoire français, série C, p. 194, 199, 201 ; centre mémoire français, p. 276, deco français, p. 78.

3. Sentence du 4 avril 1928, « Revue générale de droit international publié. », 1935, p. 182.

Nous voyons que tout en tenant compte des précédents, la jurisprudence internationale n’approfondit pas leur théorie. Nous n'avons trouvé de plus amples explications à ce sujet que dans le discours prononcé pour la défense de la Suisse par M. Logoz au cours de la procédure qui a précédé l’ordonnance rendue le 19 août 1929 par la Cour Permanente de Justice Internationale.

Au cours de ce discours, le représentant de la Suisse s’est ainsi exprimé : il s’agissait de savoir si la stipulation pour autrui est admise en droit international « Quant aux précédents, dit-il, j’en citerai. Mais je fais observer dès à présent qu'il serait inexact de parler ici de précédents dans le sens que ce mot a en droit national. En droit international, on appelle « précédent » la décision par laquelle une autorité, par exemple un tribunal, fait application d’un principe général, et par là même en présise le sens. L'autorité chargée d’apquer un principe lui donne en l’appliquant sa signification précise pour l'avenir puisqu'elle ne saurait dorénavant l’appliquer différemment sans se contredire. Les justiciables ont malgré tout quelque droit à pouvoir compter sur une certaine stabilité de la jurisprudence »!.

Ainsi les décisions de jurisprudence, tout comme les mani- festations de la volonté des Etats, contribuent à la formation de la coutume, et participent, même à l’état de précédent, de la force obligatoire qui sera reconnue à la coutume.

Le sens assez imprécis du mot précédent a conduit les auteurs à lui assigner des limites plus ou moins larges. M. Fauchille par exemple traitant de la jurisprudence internationale, y fait entrer à peu près toutes les manifestations de volonté

1. Ord. du 19 août 1929, Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, série C, p. 198.

des nations susceptibles de guider les juges dans leur recherche du droit coutumier.

« Des forces diverses, écrit-il, concourrent à faciliter l’éclosion ou à favoriser la consolidation des règles coutumières. L'autorité des publicistes et des jurisconsultes, la clairvoyance des hommes d'Etat, l’habileté des diplomates, les décisions des tribunaux en matière internationale (tribunaux d’arbitrage, cours des prises), les traités eux-mêmes ont participé à la formation de la jurisprudence internationale »1.

Cette énumération est intéressante en ce qu’elle indique pour la formation de la jurisprudence internationale et par conséquent du droit coutumier, la valeur de la doctrine, de l’activité gouvernementale et diplomatique des nations, les décisions des tribunaux internationaux et nationaux, les traités enfin. Elle accorde aux précédents un domaine très large qui ne leur est pas toujours reconnu. |

Sans entrer plus avant dans l’examen d’opinions doctrinales, si nous examinons la jurisprudence, nous sommes amenés une fois de plus à puiser dans les motifs de l’arrêt du Lotus. |

Recherchant si le principe de la compétence de l'Etat du pavillon sur tout ce qui se passe à bord d’un navire marchand en haute mer est exclusif, la Cour déclare que «le gouvernement français s’est efforcé de démontrer l'existence d’une pareille règle en ayant recours à la doctrine, aux précédents de la jurisprudence nationale et internationale, et souvent à des conventions... »?. La construction de la phrase autorise à penser que les décisions de jurisprudence, soit nationales, soit internationales, seraient susceptibles de former des précédents. Plus loin, la Cour déclare avoir examiné la question en étendant

1. Traité de Droit international public, p. 41, n° 51. 2. Arrêt no 9, Publications de la Cour, série À, p. 25,

Ballereau

« ses recherches à tous précédents, doctrine et faits qui lui étaient accessibles »!. |

Dans un compromis du 2 novembre 1882, signé par le Chili

et la France au sujet des dommages causés à des citoyens

français pendant la guerre du Chili contre le Pérou et la Bolivie, on lit dans l’article 4 : « Chaque gouvernement pourra cons-

-tituer un agent qui veille aux intérêts de ses comettants et

en prenne la défense ; qui présente des pétitions, documents, interrogatoires ; qui pose des conclusions ou y réponde ; qui

appuie ses affirmations et réfute les affirmations contraires ;

qui en fournisse les preuves, et qui, devant la commission par lui-même ou par l'organe d’un homme de loi, verbalement ou par écrit, conformément aux règles de procédure et aux voies que la commission elle-même arrêtera en commençant

ses fonctions, expose les doctrines, principes légaux ou précé-

dents qui conviennent à sa cause »?.

Nous allons donc entreprendre l’étude des divers indices,

ou précédents, en examinant les faits qui peuvent être retenus par le juge pour les constituer.

Avant d'aborder cette étude proprement dite, il est inté-

ressant de reproduire une fois de plus un extrait de l'arrêt du Lotus :

« On aboutit. à la nécessité de rechercher si oui ou non le droit international comporte un principe en vertu duquel il aurait été interdit à la Turquie d’exercer, dans les circonstances de ce cas, des poursuites pénales contre le lieutenant Demons... La recherche doit se faire au moyen d’un examen des précédents présentant une analogie étroite avec le cas d'espèce; car c’est seulement dans les précédents de cette

WATT DAS TE 2. La Fontaine, Pasicrisie, p. 233.

APPLICATION DE LA COUTUME à 15

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nature que pourrait se manifester le cas échéant, l'existence d’un principe général applicable en l'espèce »1.

Ainsi le premier soin du juge international dans sa recherche de la règle coutumière applicable consiste à ne rechercher, par le système dit de l’analogie, que la régle qui s’est formée dans les mêmes conditions que celles qui caractérisent le litige à régler. C’est ne demander l’application que de coutumes formées dans des cas semblables. Si par exemple le litige est né à l’occasion de l'attitude d’un Etat en présence d’une décision judiciaire internationale, les précédents seront retenus qui se sont produits dans des circonstances analogues.

Ces circonstances peuvent être séparées en un certain nombre de catégories et elles seront examinées ici dans l’ordre suivant

1° Les décisions judiciaires internationales ;

20 Les traités ;

30 L’attitude des Etats, comprenant les actes des. gouvernements, les lois internes et la jurisprudence nationale.

49 La doctrine;

59 Le droit romain.

En pratique, il est très rare qu’un tribunal ait à rechercher une règle coutumière dans tous les domaines qu’offrent ces circonstances de l’activité internationale. Le plus souvent les juges n’ont qu’un petit nombre de précédents à examiner pour arriver à la conclusion qu'ils constituent la preuve d’une coutume ou au contraire qu'ils sont insuffisants ?.