V. supra, p

2. Revue de droit international, 1933, 1er sem., p. 170 et suiv.

Section HI

Preuvé par les traités.

Nous avons déjà signalé dans un chapitre antérieur les nombreux rapports qui peuvent exister entre la coutume et les traités. Nous allons maintenant tenter de dégager dans quelle mesure les traités peuvent servir de précédents dans la recherche des règles coutumières, quelle est leur valeur dans la formation du droit non écrit.

LE importance et la valeur des traités en tant que précédents est déjà mise en nan dans une ancienne décision arbitrale

rendue eritre la France et le Mexique à propos d’une question

de responsabilité à raison d’actes de guerre. Pour le tribunal, Ja conclusion par le Mexique d'un grand nombre de traités concernant les droits garantis à la nation la plus favorisée en temps de guerre vis-à-vis des, citoyens étrangers Constituait « un principe coutumier du droit international de la République du Mexique »1. Mais la question a été surtout discutée par la Cour Permanente de Justice Internationale dans l'arrêt du 5 avril 1933 qui a tranché quant au fond le différend qui séparait le Danemark et la Norvège au sujet du Groenland Oriental.

La Cour rapporte à ce propos que pour établir la thèse danoise selon laquelle le Danemark aurait exercé, en fait, pendant une longue période, la souveraineté sur tout le Groenland, Jes avocats de cet Etat ont insisté sur la longue série de conventions, principalement des accords commerciaux, qui furent conclus par lui et dans lesquels, avec l'approbation de l’autre partie contractante, une stipulation était insérée qui

1. Sentence du 1°" août 1844, Lapradelle et Politis, t. I, p. 545.

spécifiait que la convention ne serait pas applicable au Groenland. |

Et la Cour ajoute : «L'importance de ces traités consiste en ce qu’ils témoignent d’une disposition des Etats avec lesquels le Danemark a contracté, à admettre son droit d’exclure le Groenland. Dans la mesure où ces traités viennent à l’appui de la reconnaissance de sa souveraineté sur le Groenland, le Danemark a le droit de se fonder sur eux. Ces traités peuvent également être considérés comme démontrant suffisamment de la part du Danemark l'intention et la volonté d'exercer la souveraineté sur le Groenland »!.

Ainsi, le rôle des traités dans la formation d’un droit coutumier est nettement analysé. Il entre dans le cadre de la manifestation de volonté des Etats et dans la croyance qu'ils ont de l’existence de ce droit. Ils n’ont pas par eux-mêmes de valeur propre, ils servent seulement à définir l'attitude à la fois de l'Etat intéressé à l’acquisition de la souveraineté et des autres Etats en présence des affirmations du premier. Il est donc un simple élément servant à la connaissance de l’attitude des Etats, c’est une simple manifestation de cette attitude telle que nous l’étudierons dans la section suivante.

Du reste, de nombreuses raisons s'opposent à ce que les traités jouent dans la formation du droit coutumier un rôle important. ou ;

L’arrêt du Lotus examine leur valeur en détail. La Cour se trouve en devoir de rechercher si le droit des gens reconnaît la seconde règle invoquée par le gouvernement français en faveur de l’incompétence des tribunaux turcs, à savoir le principe d’après lequel l'Etat du pavillon posséderait une compétence exclusive sur tout ce qui se passe à bord d’un

i. Publications de la Cour, n° 53-1933, série A.B., p. 5.

navire marchand en haute mer. Examinant les précédents, la Cour déclare en ce qui concerne les traités :

« Pour ce qui a trait enfin aux conventions qui réservent expressément la juridiction exclusive de l'Etat du pavillon, il n’est pas absolument certain que cette réserve doive être regardée comme le maintien du droit commun plutôt que comme la contrepartie de la compétence extraordinaire que ces conventions reconnaissent aux navires d’un pays déterminé à l'égard des navires d’un autre pays en haute mer »!.

Ainsi un traité ne saurait a priori influer sur la décision à intervenir, car il est impossible de savoir (à moins naturellement de déclarations expresses, ou encore par l’étude des travaux préparatoires qui doivent être considérés comme pouvant servir de précédents) si les parties signataires entendaient déroger à ce qu’elles croyaient être le droit commun, ou le renforcer, ou tout simplement n’en pas tenir compte.

D'autre part, la Cour ajoute de nouveaux arguments pour limiter le rôle des traités en tant que précédents :

« À part cela, dit-elle, il y a lieu d'observer que dans ces conventions, il s’agit de faits d’un caractère particulier, étroitement liés avec la police des mers, tels que traite des esclaves, endommagement de cables sous-marins, pêche, etc et non de délits de droit commun. Surtout il y a lieu de rappeler que les délits prévus par les conventions dont il s’agit ne mettent en jeu qu'un seul navire ; on ne saurait donc en tirer aucune conclusion qui mette en présence deux navires, et partant deux juridictions d'Etats différents »?. La Cour souligne par là la difficulté d'application par analogie des traités qui très souvent visent des hypothèses différentes, ou édictent des règles particulières pour des faits d’un caractère particulier ?.