V. nofa, p. suivante

Il faut noter que ces réserves n’ont pas seulement été formulées par la Cour Permanente de Justice Internationale dans l'arrêt du Lotus. On trouve des affirmations semblables dans la sentence rendue le 17 octobre 1928 par la commission francomexicaine dans l'affaire des réclamations, sous la PR

de M. Verzijl. ; « Il est toujours dangereux, y est-il dit, de vouloir déduire

d’une disposition conventionnelle expresse, comme celle de l’article 7 du traité hispano-argentin de 1863... la conclusion que sans elle la règle contraire prévaudrait, de pareïlles dispositions conventionnelles pouvant aussi bien être conçues comme preuves isolées d’une règle de droit coutumière admise, ou en voie d'admission, par les Etats intéressés ou par la communauté des Etats »1. |

1. Revue générale de droit international qublic, 1932, p. 395.

Nota. — Nous trouvons également dans les travaux préparatoires des décisions de la C.P.J.I. des déclarations analogues. En voici des exemples :

Arrêt du Lotus. — Contre-mémoire turc, observations du professeur Diena, série C, p. 321 et suiv.: déclare que l’insertion d’une règle dans quelques conventions ne prouve pas l’existence de cette règle en tant que coutume, car cela prouve alors qu’il fallu stipuler contractuellement. — Avis n° 56, affaire des colons allemands en Pologne. Nous lisons dans la consultation du professeur Komarnicki, produite par la Pologne, série C, p.. 728 : « L'apparition dans les traités de cer-

taines stipulations spéciales ne témoigne pas nécessairement de l’existence d’une norme coutumière y relative ; tout au contraire, cela prouve plutôt que les parties voulaient garantir aux actes internationaux donnés des effets juridiques différents des effets normaux. On peut faire des déductions a contrario sur la base des traités. Aussi devrait-on non se limiter … à comparer les stipulations mêmes du traité, mais chercher la genèse de telle ou telle autre solution apportée par chacune d’elles. Seule une analyse de ce genre justifierait les conclusions tirées par M. Struycken, c’est-à-dire permettrait de constater les normes du droit coutumier ». — De même, on peut encore citer l’opinion soutenue par M. Logoz dans le discours qu’il à prononcé pour la défense de la Suisse dans l’affaire des Zones franches, qu’une cnvention conclue entre quelques Etats ne peut constituer un précédent (au sens où l’entend cet auteur, v. p. 152 et suiv.), « attendu que l’accord qu'ils ont librement conclu ne préjuge en rien du droit des autres Etats d’en conclure de tous différents ». (Ordonnance du 19 août 1929, série C, p. 404.

A vrai dire il convient de signaler une sentence arbitrale rendue le 18 juin 1929 entre la Cie du Chemin de fer vicinal de Sopron-Koszeg, d’une part, et l'Autriche et la Hongrie, d’autre part : « Considérant qu’en principe les droits tenus par une compagnie privée, d’un acte de concession, ne sauraient être mis à néant ou lésés du seul fait que le territoire sur lequel est assis le service public concédé a changé de nationalité ; que la majorité des auteurs et les solutions de la pratique internationale les plus COUfOrnes à la conception moderne du droit des gens sont en ce sens ; qu’une confirmation nouvelle de ce principe déterminante en

APPLICATION DE LA COUTUME l

On relève également de nombreuses références aux traités considérés comme précédents dans les travaux préparatoires des décisions de la Cour Permanente de Justice Internationale 1.

On peut rapprocher de ces décisions les opinions qui ont été formulées par deux juges internationaux à propos d' affaires célèbres.

C’est ainsi qu’à propos de l'affaire des Pêcheries de l’Atlantique Nord, tranchée le 7 septembre 1910 par la Cour permanente d'arbitrage, entre la Grande-Bretagne et les Etats- Unis, le juge Drago s'exprime en ces termes au cours de l'exposé des motifs de son dissentiment : s’occupant du régime à appliquer aux baies ordinaires pour lesquelles aucune décla-

l’espèce a été donnée par les art. 304 du traité de Trianon et 320 du traité de Saint-Germain... » (Revue générale de droit international public, 1930, p. 327).

L’autorité de cette sentence peut cependant être contestée en raison de la - composition du tribunal arbitral. "

1. Affaire du Lotus, série C, p. 162 : « Ces traités partent d’un principe, et à ce titre ils constituent des précédents ; ils nous révèlent des principes de droit international, ils sont créateurs de la coutume internationale, J’ai cherché dans ces traités, non pas le droit conventionnel inapplicable en l’espèce, maïs le droit coutumier, les principes du droit des gens qu'ils contribuent le premier à créer, les - seconds à révéler. Je trouve en eux un principe de droit international, la compétence pénale de l'Etat du pavillon ». V. encore p. 184 et suiv., p. 206, contre-mémoire français, série C, p. 270.

Avis n° 6, colons allemands en Pologne : consultation du professeur Struycken, relative à la situation juridique des locataires de domaine d’Etat situés dans les territoires allemands cédés à la Pologne ; cet auteur veut établir la règle que l’Etat acquéreur dans la propriété duquel ont passé les domaines se trouvant sur le territoire cédé a toujours reconnu les contrats de ferme passés par son prédécesseur sur sa propriété ; il ajoute « : on a considéré cette reconnaissance comme si évidente que généralement on n’a point tenu pour nécessaire d’en formuler spécialement l’obligation dans les traités relatifs à cette matière. Ce n’est que rarement qu’il y est parlé en termes exprès des contrats de ferme ; la plupart du temps, la question de succession juridique y est traitée dans un sens beaucoup plus large. » de même, série C, p. 540.

No 52-1933. Affaire relativé à l’administration du prince von Pless (excep-

tion préliminaire), mémoire du gouvernement polonais reproduisant l’opinion du professeur Anzilotti qui, pour soutenir la règle qu’un recours d’ordre international n’est possible qu'après épuisement des moyens d’ordre interne, lorsqu’il s’agit d’une réclamation pour imposition du membre d’une minorité en Haute-Silésie, la déclare « principe universellement admis ». - Avis n° 14 : compétence de la Commissioneuropéenne du Danube discours français, série C, p. 75. — No 53-1933 : statut juridique du Groenland oriental, contre-mémoire norvégien, série C, p. 375 à 378. — Ordonnance du 19 août 1929, affaire des Zones franches, discours français, série C, p. 343 et suiv. — Pour la doctrine, v. P. Fauchille, Traité de droit international public, p. 41 n° 52.

EL

ration de souveraineté n’a été faite, il déclare les soumettre au principe général « résultant de la coutume et de l'usage de chaque nation individuellement considéré, tel que le montrent leurs traités et leur pratique générale et traditionnelle ».

Et de son côté, dans son avis dissident publié à la suite de l'arrêt du Lotus, le juge Nyholm ne met pas en doute la possibilité pour les traités de servir de précédents, lorsqu'il écrite

« Les critères pour la formation d’une règle de droit positif ont été indiqués plus haut. Un examen des conventions, de la jurisprudence et de la doctrine est nécessaire »

Il n’est pas besoin d’insister davantage sur le rôle que les. traités peuvent être amenés à jouer dans la formation du droit coutumier international. La jurisprudence leur reconnaît une certaine valeur en particulier lorsqu'ils établissent des règles concordantes pendant une période de temps prolongée ou entre un grand nombre d'Etats ; mais il ne s’agit cependant que d’une importance limitée à l'intention des parties contractantes qu'il est souvent difficile d'apprécier, soit qu'elles aient entendu déroger au droit commun international, soit au contraire confirmer une règle antérieure existante. La difficulté de déterminer cette intention diminue beaucoup en pratique la valeur probatoire des traités internationaux.

Section IV

Preuve par l'attitude des Etats.

Une importance considérable en tant que précédent est accordée à l'attitude des Etats et aux différents indices pouvant renseigner sur leur volonté à l’égard de la règle coutumière.

Ces indices peuvent être de plusieurs sortes. Ils varient suivant les organes de l'Etat dont ils émanent : pouvoir législatif, pouvoir exécutif ou pouvoir judiciaire. Ils résultent, suivant les cas, de Ja législation interne, de l'attitude du gouvernement dans telle ou telle circonstance, ou enfin de la

jurisprudence des tribunaux nationaux. Nous verrons qu’on

ne reconnaît du reste qu'une valeur très inégale à ces différents indices.

L'importance de ces précédents est mise en lumière par Kosters dans les termes suivants :

« Pour ce qui regarde les usages et agissements qui ont contribué à la naissance d’une coutume entre les peuples, on va abandonner peu à peu les “exemples empruntés à l’histoire classique et à la Bible, auxquels se plaisaient les écrivains plus anciens et aussi Grotius. On va s’instruire des événements dont la trame est fournie par les rapports actuels des peuples ; c’est principalement dans les faits et gestes des gouvernements de l’époque même qu’on puisera désormais ses enseignements. C ’est donc ainsi que les actes et les attitudes des gouvernements contribuent à fixer la coutume, comme par exemple les proclamations faites à l’occasion de guerres, ainsi que les déclarations des représentants des Etats à l’étranger, les jugements des tribunaux de prises et d’autres corps judiciaires »!.

L'importance en tant que précédents des actes tirés de l'attitude des Etats apparaît même comme tellement capitale,

1..Les fondements du droit des gens, p. 137. — P. 228, cet auteur complète sa pensée : étudiant la pratique générale mentionnée par l’art. 38 du Statut de la C..P.J.I., il s'exprime ainsi :.« les actes que cela concerne sont ceux des Etats. Les Etats agissent par leurs organes, il est question ici de « the organised government of the civilized portion of the world », de l’exécution de la souveraineté de l'Etat par les organes politiques désignés par la constitution : le gouvernement, le pouvoir judiciaire, la représentation nationale. Les actes des cours internationales et des tribunaux arbitraux internationaux institués directement ou indirectement par les Etats peuvent aussi contribuer à la création du droit coutumier international ».

que certains auteurs ont jugé nécessaire d’en reculer les limites. C’est ainsi que nous trouvons cette mise au point dans un article publié par M. Kopelmanas dans la Revue de droit international ;

« La doctrine ne cherche en règle générale les éléments constitutifs de la coutume internationale que dans l'attitude internationale des Etats. Cela aboutit à n’admettre comme constitutive de coutume internationale que la répétition des actes des organes internationaux de l'Etat, et à réduire ainsi considérablement la portée de l’élaboration coutumière dans notre domaine. En réalité, il n’en est rien. L’observation des faits nous montre que le champ d’action de la coutume internationale est infiniment plus étendu. Tous les actes de l’homme dont les effets sont susceptibles de se produire sur le terrain international peuvent être à l’origine d’une règle coutumière internationale. La coutume est engendrée aussi bien par la concordance répétée des actes des organes internationaux de FEtat que par la pratique constante des organes collectifs internationaux, aussi bien par l’action des organes internes des Etats que par le comportement effectif des individus, lorsque ces derniers peuvent prendre en main la défense de leurs intérêts internationaux »1. |

Nous allons étudier successivement en leur qualité de précédents les actes de gouvernements, les décisions judiciaires et les législations internes.

$ 1 — Les actes de gouvernement.

Une remarque préalable doit être faite : l'expression actes des Etats n’est pas prise ici au sens large que nous leur avons attribué dans le chapitre relatif à la formation de la coutume.

1. Essai d’une théorie des sources formelles du droit international, « Revue de droil international, 1938, 1er sem ap. 101: x

Elle désigne ici les précédents créés par les gouvernements dans leurs rapports mutuels, ceux qui résultent de leur décision en présence des questions qui se présentent devant eux. Ce sont les actes émanant du pouvoir exécutif et de toutes les personnalités qui peuvent le représenter. Nous allons voir du reste que les manifestations émanant de cet organe sont extrêmement variées.

Ces actes sont susceptibles de revêtir toutes les formes par lesquelles les gouvernements sont amenés à prendre des décisions et à manifester leur opinion.

Ils peuvent tout d’abord conclure des traités. Cette forme de la manifestation de leur volonté a été étudiée plus haut, et nous avons vu que la jurisprudence internationale a une certaine répugnance à leur faire jouer un rôle important dans la formation et la preuve de la coutume en raison de leur nature essentiellement contractuelle et limitée.

On peut ensuite classer dans une seconde catégorie les décisions prises par les gouvernements à l’occasion de difficultés internationales. Il faut remarquer à ce sujet que très souvent les précédents ainsi invoqués n’ont aucune valeur, parce qu'ils-sont isolés ou trop peu nombreux, car c’est par la répétition que l’on arrive à prouver la « pratique générale » requise pour la formation de la coutume. Il est vrai que les tribunaux internationaux pallient en partie à cette difficulté en n’exigeant pas que les précédents invoqués émanent des Etats en litige. C’est notamment la solution qu'a adopté la Cour Permanente d’Arbitrage dans sa sentence relative à Pattribution de la souveraineté de l’île de Palmas rendue le 4 avril 1928 entre les Etats-Unis et les Pays-Bas.

1. Revue de droit international public, 1935, p. 182. On peut encore citer la sentence rendue par la Cour suprême des Etats-Unis dans l'affaire Paquete Habana, Moore, Digest, t. 1, p. 3-4 et 8), qui a appliqué une coutume européenne qui n’avait jamais été admise aux Etats-Unis.

Très nombreuses sont les décisions internationales qui prennent en considération les actes des gouvernements.

Nous nous contenterons d’en citer quelques-uns ici, notamment des tribunaux arbitraux et de la Cour permanente de justice internationale.

A. — Arbitrages.

Dans les anciens arbitrages, l’attitude observée par les Etats dans des circonstances analogues, est fréquemment invoquée pour trancher des questions de réclamations d’indemnité des citoyens d’un Etat contre un autre Etat, notamment à la suite de dommages causés par des guerres et des révolutions.

Nous nous contenterons de citer comme exemple la sentence rendue le 31 décembre 1862 pour régler une question de réclamations de citoyens des Etats-Unis contre la République de Costa-Rica, pour dommages à eux causés par la guerre entre cette république et celle de Costa-Rica. Le surarbitre y déclare, à propos du droit qu’a tout Etat de protéger ses nationaux,

qu’ « avec une grande érudition leurs avocats (des parties).

ont rappelé un grand nombre de précédents où ce droit a été exercé par divers gouvernements. Le nombre de ces décisions aurait pu être indéfiniment étendu »!.

Nous citerons encore à ce propos un passage tiré de l’opinion exprimée par le juge Staempfli au cours des délibérations du tribunal dans l’affaire des Alabama Claims. S’occupant de la situation des navires construits en pays neutre qui ont été pourvu d’une commission, il déclare :

«Le gouvernement dont la neutralité a été violée peut faire savoir qu’il ne permettra pas l’entrée de ses ports aux navires ainsi commissionnés, mais s’il n’a pas donné cet avis préalable, il ne peut rien contre le navire public d’un belligérant qui

1. Lapradelle et Politis, Recüeil des arbitrages internationaux, t. 2, p. 164.

vient dans ses eaux ». Et à l’appui de ces déclarations, ce juge cite une décision de la Cour suprême des Etats-Unis, la doctrine et son application au cours de la guerre de sécession 1. Plus récemment, on peut citer la sentence rendue en 1903 dans l’affaire Bembelista c/ Venezuela au cours du règlement des réclamations de particuliers contre le Vénézuela, pour dommages causés par les troupes vénézueliennes au cours de l'engagement de Puerto Cabello du 11 novembre 18992. Voir de même deux sentences rendues entre l'Italie et le Vénézuela à la même date et entre la Grande-Bretagne et le Vénézuela *.

Au cours des travaux préparatoires de l’affaire de l’Alabama, de nombreuses références à l’attitude des Etats ont également été citées. En voici deux tirées des pièces fournies par chacune des parties :

On lit dans le mémoire des Etats-Unis : « Les actes publics et l’attitude officieile des autres gouvernements européens ont toujours été d’accord avec les principes que les Etats-Unis accusent la Grande-Bretagne d’avoir ici violés. Il n’est pas possible d'admettre que la construction, le iancement, l’armement ou l'équipement par les neutres de vaisseaux de guerre au service des belligérants ne puissent être, avant le traité de Washington, rangés dans les articles ordinaires de contrebande. Tandis que les sujets ou citoyens de ia Grande-Bretagne et des Etats-Unis sont laissés libres de’ manufacturer ou de vendre des fusils ou de la poudre à canon et de l’exporter à leurs propres risques même sciemment, pour pour l’usage d’un belligérant, les autorités législatives, exécutives et judiciaires des deux pays se sont jointes à celles du monde civilisé pour dire qu’un vaisseau de guerre destiné à un belligérant n’est pas un article que le sujet ou le citoyen d’un Etat neutre puisse livrer sans autre risque que sa capture comme contrebande de guerre par l’autre belligérant.» Et les Etats-Unis rapportent des actes par lesquels Ia Grande-Bretagne et eux ont fait application de cette règle (p. 789 et suiv.}. — De même dans le contre-mémoire de la Grande-Bretagne : pour proùver que les neutres ne sont pas limités par le droit international dans leurs fourpitures de vivres, charbons et autres approvisionnements, cet Etat déclare que le principe contraire «n’a jamais été, à la connaissance du gouvernement de Sa Majesté, admis ou affirmé par « aucune puissance raaritime » (74., p. 812).

De même sur la question de « due diligence, la Grande-Bretagne déclare ne

pouvoir suivre les principes invoqués par les Etats-Unis, car ils « n’ont jamais été auparavant admis ou reconnus ni par la Grande-Bretagne, ni par aucun autre Etat d'Europe et d'Amérique. . ; ils sont inconnus de la Grande-Bretagne, et à l’époque ils étaient également inconnus des Etats-Unis ».

; 11 est intéressant de noter que pour le juge Marshall, qui a été président de la

Cour Suprême des Etats-Unis de 1801 à 1835, les modes de constatation de la

coutume sont la jurisprudence des Cours de justice des Etats et la pratique des

Etats et des gouvernements (V. R. Pinto, Le droit des gens dans les arrêts du

grand juge Marshall, « Revue de droit international », 1936, 2° sem., p, 88).

2. Descamps et Renault, Traités du XX® siècie, 1903, p. 874. 3. Id., p. 808.

Enfin, parmi les sentences arbitrales récentes, nous citerons comme exemple la décision rendue le 18 juin 1929 entre la Compagnie du Chemin de fer vicinal de Sopron- Koszeg d'une part et l’Autriche et la Hongrie d’autre part, qui s'appuie sur « la majorité des auteurs et les solutions de la pratique internationale », pour établir la règle qu’en principe les droits tenus par une compagnie privée d’un acte de concession ne sauraient être mis à néant ou lésés du seul fait que le territoire sur lequel est assis le service public concédé a changé de nationalité !.

B. — Jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale. |

De son côté, la Cour permanente de justice internationale a eu fréquemment à tenir compte des précédents tirés de l’attitude des gouvernements dans sa recherche des principes coutumiers.

La question a été particulièrement traitée dans l’arrêt n° 9 relatif à l’affaire du Lotus, que nous allons étudier à présent.

De nombreux passages s’y rapportent.

Ayant à examiner si le droit coutumier international reconnaît l'existence de la règle défendant à la Turquie d'exercer des poursuites pénales contre le lieutenant Demons en raison seulement de la nationalité de la victime, la Cour constate qu’elle « n’a pas connaissance de cas dans lesquels. des gouvernements auraient protesté contre le fait qu’une loi pénale contiendrait une règle à cet effet »; elle en déduit, entre autres, l’inexistence de la règle invoquée par la France ?.

Un peu plus loin, la Cour recherche, toujours à propos de: la même règle, si le droit international reconnaît la compétence

1. Revue générale de droit international public, 1930, p. 327. 2. Série À, p. 23.

exclusive de l'Etat du pavillon pour tout ce qui se passe à bord du navire en haute mer. Examinant les différents précédents, elle déclare : |

« Par contre, il ne manque pas de cas dans lesquels un Etat a fait valoir son droit de poursuivre un délit commis à bord d’un navire étranger et qu'il regardait comme punissable d’après sa législation. C’est ainsi que la Grande-Bretagne a refusé aux. Etats-Unis l’extradition de John Anderson, matelôt anglais, qui avait commis un homicide à bord d'un navire américain, en allégant qu'elle ne contestait pas la juridiction des Etats-Unis, mais qu’elle avait le droit d’exercer la sienne concurremment. Ce principe auquel d’autres pourraient être ajoutés, est pértinent, malgré la nationalité britannique d’Anderson, pour démontrer que le principe de la juridiction exclusive du pays du pavillon n’est pas universellement admis.

« Les cas dans lesquels la compétence esclusive de l'Etat du pavillon a été reconnue semblent être plutôt des cas dans lesquels l'Etat étranger n'était intéressé qu’au titre de la nationalité de la victime, titre que la législation de cet Etat même ou la jurisprudence de ses tribunaux ne regardaient pas comme suffisant pour autoriser la poursuite d’un délit commis par un étranger à l'étranger »!.

Enfin, examinant, si une règle spéciale aux cas d’abordage serait formée d’après laquelle les poursuites pénales seraient du ressort exclusif de l'Etat du pavillon, la Cour ajoute :

« En revanche la Cour croit devoir souligner le fait qu'il n'apparaît pas que les Etats intéressés se soient opposés aux poursuites pénales relatives à des cas d’abordage devant les tribunaux d’un pays autre que celui du pavillon ou qu'ils aient avancé des protestations ; leur conduite ne semble guère

‘1. Id., p. 26 et 27.

avoir été différente de celle qu’ils tiennent dans tous les cas de juridictions concurrentes. Cette circonstance va directement à l'encontre de l’existence du consentement tacite des Etats en faveur de la compétence exclusive de l'Etat du pavillon. Il ne semble guère probable, et il ne serait pas conforme à la. pratique internationalé que le gouvernement français dans le cas de l’Ortigia contre Oncle Joseph et le gouvernement allemand dans celui de l’Ekbatana contre West Hinder eussent omis de protester contre l'exercice de la juridiction pénale de la part des tribunaux italiens et belges, si vraiment ils avaient pensé qu’il y avait là une violation du droit international »!.

‘Nous croyons devoir faire ces longues citations de l'arrêt du Lotus, car elles sont un exposé du point de vue de la Cour Permanente de Justice Internationale, sur la question qui nous intéresse. | :

Nous constatons qu’elle prend en considération l'attitude que les gouvernements des Etats ont adoptée dans des circonstances analogues antérieures, soit qu'il s'agisse de protestations soit au contraire que leur attitude passive indique une adhésion à la politique suivie par les autres Etats.

Mais il faut remarquer que les précédents auxquels la Cour attache le plus de poids sont ceux émanant des Etats parties au litige. C’est ainsi par exemple à propos de la question des juridictions concurrentes en cas d’abordage, que la Cour rejette la thèse française sous le prétexte que rien n'indique que les Etats intéressés aient adopté dans des circonstances semblables une attitude analogue à celle communément suivie par les autres Etats ?. |