Moore, Digest of international law, t. 1, p

Ballereau 11

point que les tribunaux doivent recourir à ces travaux nom pas pour les spéculations des auteurs sur ce que le droit devrait être, mais pour prouver ce qu'il est réellement".

Cependant, cette importance ne va pas jusqu’à faire considérer la doctrine comme un véritable précédent. G.-A. Finch, dans son cours professé devant l’Académie de droit de La Haye en 1935 rapporte cette citation du Lord Chief Justice Alverstone, commentant la décision West Rand Central Gold Mining Co, contre le Roi, tranchée par le King’s Bench de Grande- Bretagne.

« Les simples opinions des jurisconsultes... ne sont pas par elles-mêmes suffisantes. Elles doivent avoir reçu la sanction expresse du consentement ou être arrivées graduellement à faire partie du droit des gens, parce que, en pratique, elles ont été fréquemment appliquées dans les affaires des diverses nations ?. Ainsi, de même que pour les législations internes, le consensus omnium est nécessaire pour que la doctrine devien-ne une source effective du droit international.

Nous trouvons l'explication de cette tendance dans l’ou-vrage déjà cité de G. Gianni : « La coutume en droit interna-lional » par lequel nous terminerons l’étude de ce point :

« La caractéristique des publicistes anglais et américains me paraît résider dans l'orientation éminemment pratique

i. The law of nations, p. 42. — Nous lisons encore dans le Cours professé à La Haye, par le professeur de Visscher, 1925, t. 1, p.358:

« La doctrine doit s'attacher à rechercher dans la pratique des Etats, les usages qui ont acquis une valeur coutumière et par là même un caractère obligatoire. L’opinion que les auteurs expriment dans leurs ouvrages, quant à l’existence d’une coutume, est donc un moyen de preuve de la coutume, c’est une documentation qui, le cas échéant pourra éclairer la pratique judiciaire tout comme la pratique gouvernementale.

« Dans une affaire célèbre, The Paquete Habana, la Cour Suprême des Etats-. Unis a émis au sujet de la valeur des opinions doctrinales l'appréciation suivante : « Les tribunaux recourent aux ouvrages de doctrine, non pas en raison des opi- ‘nions théoriques de leurs auteurs sur ce que le droit international devrait être, mais pour y trouver une démonstration digne de confiance du droit existant ».

2. J.B. Scott, Cases on international law, 1922, p. 7 et 8; Finch, p. 578.

qu'ils donnent à leur doctrine. Les constructions d'ensemble, les recherches philosophiques ou méta-juridiques comme on les appelle souvent, leur sont en principe étrangères. Aussi les justifications des opinions qu'ils professent relèvent plutôt de précédentes pratiques, de cas de jurisprudence que de recherches théoriques et abstraites ». A ces raisons, il convient de plus d’ajouter la formation scientifique des publicistes, plus habitués que leurs confrères continentaux au maniement de la coutume !.

29 La jurisprudence.

Si l’on considère la jurisprudence arbitrale, on constate que les travaux des auteurs ont été amplement mis à profit par les premières décisions qui ont été rendues : « Il fut un temps, constate M. Kopelmanas, où la doctrine a joué le rôle d’une véritable source formelle du droit international. A l’aube de l'arbitrage international, la jurisprudence se trouvant devant un véritable vide, a dû largement recourir aux auteurs qui lui ont fourni le point de départ. A défaut d’une loi officielle des citations, les arbitres ont créé eux-mêmes une hiérarchie parmi les autorités doctrinales.

« Ce rôle, continue cet auteur, il y a longtemps que la doctrine en a été dépossédée. A l'heure actuelle, les auteurs ne sont plus agents directs d'élaboration du droit international... La doctrine n’agit directement sur la formation du droit positif que pour autant que ses représentants participent à la vie active du droit »?.

On voit, à la suite de M. Kopelmanas, que le rôle de la doctrine peut être envisagé de deux façons différentes. D’abord il peut être facteur exclusif de ce droit, un ou plusieurs auteurs

1. V.. encore L. Ehrlich, L'interprétation des traités, Cours professé à La Haye, 1928, t. 4, p. 8 k

"2. Essai d’ure théorie des sources formelles du droit international, « Revue du droit international », 1938, 1°r sem., p. 101.

créant ainsi le droit international par le seul pouvoir de leur autorité personnelle, la règle qu’ils ont formulée s’adaptant d’une manière pratique au cas litigieux. Dans d’autres hypothèses il peut être beaucoup moins important et ne consister qu’à fournir au juge la documentation nécessaire à la reddition de son arrêt ; les auteurs ayant relevé des cas de droit coutumier, le juge est tout naturellement amené à puiser dans leurs ouvrages, et au besoin à les citer, pour établir l’existence de la règle à appliquer.

La première conception du rôle de la doctrine est presqu’entièrement abandonnée aujourd’hui. Il n’est guère possible de l’envisager que dans les cas hypothétiques d’un auteur qui créerait de toutes pièces une réglementation internationale relative à un état de fait encore inexistant. Son hypothèse venant à se réaliser, il serait logique que le juge s’inspirat de ses travaux pour résoudre un conflit éventuel. Nous pensons par exemple à l’invention d’un nouveau mode de locomotion ou à la découverte de forces encore inconnues.

C’est un peu ce qui arrivait dans la première époque de l’arbitrage, comme l'indique M. Kopelmanas. La seconde conception est celle qui prévaut aujourd’hui, comme il est aisé de s’en rendre compte en étudiant la jurisprudence.

I est évident qu’étant donné l’état du droit coutumier international depuis la fin du XVIIIe siècle, les tribunaux arbitraux avaient la faculté de se référer à d’autres sources du droit qu'aux écrits de la doctrine. Cependant, ils ont largement mis à contribution, pour appuyer leurs décisions, les idées exprimées par les auteurs dans leurs ouvrages. Il va de soi que certains d’entre eux, les plus considérables, aient été grandement exploités, tels Grotius, Vattel ou dans des temps plus récents, Wheaton.

Nous ne pouvons faire ici une énumération des sentences

arbitrales qui, de près ou de loin, ont mis la doctrine à profit. Nous nous contentons d’en citer quelques exemples. ,

Dans l'affaire du Betsey, tranchée à la suite du traité Jay du 19 novembre 1794, entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, le commissaire américain Gore examine la question de savoir si le propriétaire du navire pouvait être considéré, par suite de sa présence à la Guadeloupe, au temps de la saisie, comme un ennemi dont la propriété privée, dans la guerre maritime, était saisissable. Après avoir démontré le contraire à l’aide de la jurisprudence des tribunaux internes de la partie adverse, il prouve accessoirement ce droit « tel qu’il est établi par les auteurs éminents». Et il affirme que l’application de la doctrine varie avec les époques et le degré de perfection, aux différents moments envisagés, du droit international.

Il en est de même dans l'affaire du Neptune, à propos de laquelle les commissaires ont rejeté l’exception de nécessité en se basant sur l'opinion de Grotius ? ; des affaires des navires J’Enterprize, Hermosa, Créole, dans l’avis du commissaire

anglais Hornsby à.

A une date plus récente, on peut citer : l’affaire du Médina

qui a posé une question de nationalité. Dans sa sentence rendue le 31 décembre 1862, le surarbitre traite du droit qu’a tout Etat de protéger ses nationaux à l'étranger. Il déclare à ce propos qu’ « avec une grande érudition, leurs avocats (des parties) ont cité l’opinion de publicistes éminents, notamment Phillimore, et rappelé un grand nombre de précédents où ce droit a été exercé par divers gouvernements. Le nombre de ces citations, ajoute-t-il, aurait pu être indéfiniment étendu »#.

1. Lapradelle et Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. 1, p. 69 et 73 in fine.