Dickinson, The law of nations, p

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auparavant en 1825, devant le même tribunal, et qui avait été ‘tranchée en sens contraire par le juge Story !. = On peut rapprocher de ces affirmations l'opinion exprimée plus récemment par le juge Loder, dans son avis dissident publié à la suite de l'arrêt du Lotus : d’après lui, les règles de droit international « peuvent être modifiées, changées, développées suivant les vues d’une majorité considérable de ces Etats, au fur et à mesure de l’évolution de ces convictions générales »; et à propos de la règle spéciale qui défend à un Etat de connaître des délits commis à l'étranger par un étranger, même $i par la suite cet étranger réside sur son territoire, il ajoute : « Or graduellement, la règle a subi une modification importante dans les législations d’une assez grande majorité des Etats civilisés, modification qui semble ne pas avoir rencontré des objections et qui peut être considérée comme adoptée ». Comme d’autre part, le juge Loder avait estimé qu’un sembla-

ble principe pouvait céder «à une convention contraire quelcon-

que ou à une convention généralement et même tacitement admise par le droit des gens », il admet donc qu'une règle coutu-

mière puisse être modifiée par une autre règle d’origine coutu-

mière et résultant dans le cas envisagé, d’une modification des législations d’un grand nombre d'Etats, modification qui n'ait pas rencontré d’objections de la part des autres Etats civilisés 2.

La nécessité du consentement d’un grand nombre d'Etats reste donc, il est à peine besoin de le souligner, la condition essentielle de l’évolution ou de l’abrogation d’une coutume, comme celle de sa formation. Dans sa simplicité, ceci est même l’idée principale que l’on peut retenir de cette troisième partie.

1 DAS Le SUV:

2. Publications de la C.P.J.I., arrêt n9 9, série A, p. 34. — No 42-1931, trafic ferroviaire entre la Lithuanie et la Pologne, exposé polonais, série C, p. 281 : évolution prouvée par la doctrine. — No 53-1933, statut juridique du Groenland oriental, réplique polonaise, série C, p. 1311 : évolution prouvée par l'attitude de l'Etat dans le dernier quart du xix®siècle.

Nous avions pour but, en entreprenant le travail qu'on vient de lire, d'extraire du grand nombre des décisions internationales une théorie générale de la coutume.

Chaque fois qu'un tribunal est amené à appliquer la coutume internationale, il le fait après s’être entouré de certaines garanties sur son existence. Notre but était ainsi de rechercher la présence d’une méthode d'investigation et de préciser ses caractères, il était également de déterminer les cas dans lesquels toute méthode générale paraissait inexistante et d'essayer d'expliquer cet état de choses.

En recherchant dans une première partie la place occupée par la coutume dans la jurisprudence internationale, nous avons constaté l'abondance et la diversité des sources du droit international. | Ce

Pour situer la question, et bien que notre but n'ait été que d’en étudier la situation actuelle, nous avons recherché rapidement les origines de la conception moderne de la coutume internationale. :

Nous avons constaté qu’au Moyen âge, le droit international était presqu’exclusivement coutumier ; aussi dans son : application était-il naturel qu’on n’ait pas entouré la recherche de la règle coutumière de toutes les garanties dont on l’accompagnera plus tard. C'était plutôt le traité qui était l'exception. - Peu à peu, les Etats trouvèrent plus commode de fixer leur

position dans des documents écrits. Presque toujours au début ce furent les coutumes que l’on codifia, ensuite les traités s’accumulérent jusqu’à former une nouvelle source de droit international. |

Lorsque les.juges internationaux, ayant un. différend à trancher, se trouvèrent en face de deux sources de droit tendant chacune à donner une solution propre au problème posé, ils furent dans la nécessité de faire un choix. Tout d’abord, comme nous l'avons constaté, ils eurent à apprécier la valeur respective de chacun des « droits » qui se proposaient à eux, mais aussitôt après ils durent décider. C’est l’histoire de ce choix, ce sont les méthodes suivies que nous avons recherchées pour essayer d’en dégager l'esprit et l’exposer comme une théorie générale de la coutume. Fa

Dans la seconde partie, un schéma aussi simplifié que possible nous a aidé à comprendre les éléments qui constituent pour

le juge international les fondements de la règle coutumière. Le fait et la volonté sont souvent si intimement liés que parfois il a pu sembler artificiel de les séparer, mais le plan suivi a permis d'exposer la prédominance de l'élément psychologique sur l’élément purement formel et de conclure à la nécessité de leur coexistence pour la reconnaissance de la règle coutumière par la jurisprudence.

Le côté théorique ayant été examiné dans cette deuxième partie, c’est surtout l'aspect pratique de l'application de la coutume qui a fait l’objet de la troisième partie.

Il a paru plus clair de rejeter dans cette dernière l’étude des méthodes adoptées par les cours de justice pour recevoir la preuve d’une coutume, qu'elle soit invoquée par une des parties en cause ou qu’elle soit proposée par le tribunal luimême. |

Nous savons en effet, d’après les conclusions de la seconde

CONCLUSION Nr A

partie, que le juge exige la réunion de deux éléments pour reconnaître l’existence d’une coutume. Dans cette troisième partie, nous avons recherché comment il faut étayer la preuve de ces éléments, par quels documents on peut en établir l’existence, et l’on s'adresse successivement dans ce but aux décisions judiciaires, aux traités, à l’attitude observée par les Etats, aux législations internes, à la doctrine, et même au droit romain.

Cette étude nous a permis de constater que, malgré l’absence de liens entre les divers tribunaux internationaux jusqu’à une époque récente, ceux-ci avaient néanmoins adopté, dans l’ensemble, une attitude assez cohérente pour permettre de

‘ distinguer dans l’histoire de la théorie générale de la source coutumière les périodes qui ont été dégagées à savoir le Moyen- Age, la période qui a précédé les conférences de La Haye de 1899 et de 1907, les années qui se sont écoulées entre ces conférences et 1920, et enfin la période actuelle pendant laquelle, aux tribunaux arbitraux s’est jointe la Cour Permanente de Justice Internationale. Cette cohésion toutefois n’a pu être réalisée complètement, dans la mesure où une jurisprudence peut être constante, qu’après l'institution de la Cour Permanente de Justice Internationale.

Cette Cour se trouve en effet placée dans une situation bien supérieure à celle de n’importe quel autre juge pour construire une théorie du droit international et une jurisprudence.

« Facilement accessible et inspirant à tous confiance, déclare le Professeur Politis, la Cour peut enfin exercer la plus heureuse influence sur le progrès de la légalité et la formation d’une jurisprudence : elle est composée d’un assez grand nombre de juges, représentant les principaux systèmes juridiques du monde civilisé, pour qu’elle ne soit pas exposée aux chances d’erreur ; elle peut, grâce à la continuité et la régularité de

son fonctionnement, avec un personnel et un ensemble de règles toujours les mêmes, créer des traditions favorables au développement du sens de la justice ; statuant enfin au nom de la collectivité des Etats, elle prend du droit une vue vraiment universelle et ses arrêts constituent lexpression de la conscience juridique mondiale »!.

On peut ajouter à ces considérations que les tribunaux ordinairement constitués pour trancher un litige avant l’institution de la Cour Permanente de Justice Internationale, ne pouvaient pas, réserve faite de la Cour Permanente d’Arbitrage, avoir la haute compétence technique des juges de La Haye.

Nous avons donc pu constater que le travail de la jurisprudence a été considérable et qu'il se dégage de son étude une impression d’homogénéité, de continuité et de force qu'il faut se garder de mésestimer ; mais à côté de ces constatations rassurantes, il nous a été donné de découvrir de nombreuses lacunes. Rappelons la question de l’abus de droit sur laquelle nous n'avons pas de documents, de même le problème des coutumes relatives où l'incertitude reste vraiment trop grande, ou encore celui de l’abrogation de la coutume internationale. Il est d’ailleurs facile de donner la raison de ces lacunes, elle est que la jurisprudence n'intervient qu'à l’occasion de problèmes pratiques, et que les questions précitées ont plus rarement que les autres été à la base de litiges entre Etats.

Au cours de notre étude, nous avons enfin constaté qu'après avoir occupé le premier rang en droit international, de même que la coutume en droit interne, la coutume internationale a progressivement cédé le pas au droit conventionnel.

Malgré cette apparence de déclin, il faut bien se garder de

mésestimer le rôle qu’elle joue encore actuellement dans les relations entre Etats.