Art. 34 de la Déclaration des droits de l'homme de

PREFACE DE LA DEUXIEME EDITION xxxik

11 ne suffît pas de proclamer les droits de Thomme et du citoyen, il faut les protéger, les garantir; « toute société dans laquelle la garantie des droits n*est pas assurée, ni la répartition des droits déterminée, n'a point de constitution » K Puisque la liberté est dans la division, la pondération des pouvoirs, il faut que le pouvoir judiciaire ne dépende pas des deux autres. L'indépendance judiciaire est la garantie la plus eificace des droits du citoyen ; c'est à cette indépendance que Hume attribuait la grandeur de l'Angleterre : « Savez-vous,disait-il,à quoi tend tout notre édifice politique^ toutes les parties de ce grand système, et nos armées et nos flottes et nos Chambres ? Tout cela ne tend qu'à un seul et unique but : le maintien et la libre action des douze grands juges d'Angleterre n. L'importance de la justice n'était pas moins grande à Athènes, dans un État républicain et démocratique ; tout aboutissait aux tribunaux ; on pouvait même traduire devant le tribunal des Héliastes les orateurs qui avaient fait voter des lois contraires à l'intérêt général. En France, sous l'ancien régime, la vénalité des charges de judicature, qui était un mal, avait produit un bien immense, l'indépendance de la justice et Tocqueville a pu dire dans son livre sur l'ancien régime : « Il n'y avait pas un seul pays çn Europe où les tribunaux ordinaires dépendissent moins du gou»vernement qu'en France ; le roi ne pouvait presque rien sur le sort des juges, qu'il n'avait la faculté ni de révoquer, ni de changer de lieu, ni d'élever en grade, qu'il ne tenait en un mot ni par l'ambition ni par la peur* ». Avant la Révolution, les avocat*

i. Art. 17 de la Déclaration des droits de rhoiiiin»» dt? 1793, « Le lé^slateur est établi, dit Sioyès, non pour accorder, mais pour protéger nos droits. • (Les Privilèges.)

i. Dans un livre récent sur la Bourgeoisie française au XV Ib siècle y M. Charles Normand fait un portrait satirique do la magistrature française au xvn« siècle, qu'il représente comme ignorante, rapace et corrompue. Ce n'était pas le sentiment de Cousin, de Royer-Collard, de Laboolaye, etc., qui avaient, comme de Tocqueville, une grande

généraux étaient aussi propriétaires de leurs charges, et par suite plus indépendants. C'est celte indépendance des Parlements qui a limité le despotisme royal. Excellente barrière contre le despotisme d'un prince, elle n'est

adiiiiratiun pour son savoir, son inU'f^riW» et son indépendance « Jamais nulle autre part, dit Cousin, IVril des hommes n*a vu une pareille magistrature, aussi imposante par son indépendance, par son savoir, par la jiçravité de ses mœui*s et la vie austère & laquelle elle était vouée. » {Madame de LongueviUe pendant la Fronde, p. 201). Royer-Collard lui a rendu le môme hommage: « De cet opprobre de la vénalité des otfices, a-t-il dit, sortit une magistrature admirable, la luyiit'reol la force des derniers siècles de la monarchie. » {Discours sur la septennalité). — Louis XIV disait de l.amoignon qu'il ne connaissait pas un plus honnête homme darijs son royaume. Lorsque Colbert par d'odieuses manœuvres essaya d'arracher aux juges de Fouquetune condamnation à mort, que Louis XIV désirait, il ne put l'obtenir, les juges lui résistèrenl. Contrairement au désir du roi, l'avocat général d'Ormesson conclut au bannissement. — Le courage civique etlafermelé de caractère ne paraissent jïas non plus avoir manqué au premier président Mole, dont le cardinal de Reta a dit : « Si ce n'était pas une espèce de blasphème de dire qu'il y a quelqu'un dans notre siècle plus intrépide que le grand Gustave et M. le Prince, je dirais que c'a été M. Mole, premier président ». Les Séguier, les Dagucsseau, et tant d'autres, ressemblaient peu au juge de la comédie de Racine. Sans doute, tous les magistrats du xvii» n'avaient pas la môme valeur que ces illustres parlementaires; il a pu se glisser parmi eux quelque Perrin Dandin. Mais le corps judiciaire dans son ensemble était éclairé, impartial, indépendant, « La justice de l'ancien régime, a dit Tocciueville, était compliquée, embarrassée, lente et coûteuse ; c'étaient de gmnds défauts sans doute, maison ne rencontrait jamais chez A\q la servilité vis-à-vis des pouvoirs, qui n'est (ju'une forme de la vénalité ». {L'Ancien Régime, p. 171.) M. Glasson, doyen de l'Ecole de Droit de Paris, termine son histoire du Parlement de Paris en rendant hommage à « l'impartialité » et à la a science (lui avaient rendu notre

Parlement si célèbre dans toute l'Europe Dans l'exercice

régulier de ses fonctions naturelles, le Parlement de Paris, on peut l'affirmer, dit-il, n'a jamais été dépassé par aucun autre corps judiciaire Il fut en France et même en Europe le représentant le plus

imposant et le plus respecté de l'esprit de justice » (p. 511). Les Parlements de province étaient aussi composés de magistrats qui ne ressemblaient ni à Perrin Dandin» ni k Bridoyson, Montesquieu était président au Parlement de Bordeaux, où La Boétie et Montaigne avaient été conseillers.

Dans son Histoire de France^ t. VII, p. 296, M. Lavisse cependant représente la magistrature comme ignorante, très dure aux petits,

PREFACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION xu

pas moins utile dans une République contre les excès du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. Contre les excès du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif, le recours est possible devant le Conseil d'État, pour les actes

bienveillante à l'égard des grands, décriée et n'inspirant confiance à personne. Ce jugement est fondé sur quelques défaillances individuelles, qui ont été généralisées, surle portrait satirique de quelques magistrats par La Bruyère et Bourdaloue et surtout sur les rapports du conseiller d'Etat Pussort et des intendants, qui étaient les rivaux, les ennemis du Parlement. Le Parlement inspirait si bien coniiance aux justiciables et aux avocats, enclins cependant à. la critique, que lorsque le Parlement de Paris fut cassé en 1770, les avocats, se solidarisant avec les magistrats, refusèrent de plaider devant leurs successeurs. Tocquevilie, en citant le fait, ajoute avec un peu d'exagération qu'on ne vit jamais rien de plus grand chez aucun peuple.

Les abus, il est vrai, étaient n^breux dans les justices seigneuriales, où par suite de la multiplication des charges, de la longueur et de la complication des procédures, le pays était rongé, sucé par une légion de juges, procureurs, grefQers, huissiers, notaires, véritables sangsues judiciaires. C'est pour faire cesser ces abus que le roi envoyait quelquefois des magistrats de Paris pour tenir Les Grands Jours, Fléchier, ayant suivi en Auvergne un de ces magistrats dont il élevait le fils, nous a laissé dans Les Grands Jours d^ Auvergne, des mémoires extrêmement intéressants sur les désordres de la noblesse et la rigueur impitoyable avec laquelle la justice les réprima. Les paysans accueillirent les magistrats comme des libérar leurs. — La justice sous Louis XIV ne fut pas plus bienveillante pour les grands seigneurs de la finance que pour les grands seigneurs de la noblesse. Les crimes de péculat compiis par les surintendants des finances, les gouverneurs de province, les maréchaux de France et les financiers fui-ent punis par Henri IV, Louis Xlll et Louis XIV avec une juste rigueur, qui n'a jamais été dépassée. On ne peut donc pas dire que les malicieuses caricatures de la Justice par Racine et La Fontaine sont des portraits historiques.

Le rôle politique des Parlements a donné lieu aussi à. des appréciations contradictoires. Il est certain, qu'il était sorti de sa mission en rendant des arrêts réglementaires, en adressant au roi des remontrances, en refusant d'enregistrer des édits, etc. Mais. & une époque où le pouvoir royal était absolu, ces empiétements judiciaires furent des garanties contre l'arbitraire, a Nous étions devenus un pays de gouvernement absolu par nos institutions politiques et administratires, dit Tocquevilie, mais nous étions restés un peuple libre par nos institutions judiciaires. » (L'Ancien Régime, p. 171.) Machiavel avait déjà écrit qu'il considérait les Parlements comme a l'une des institutions les plus sages, dont l'objet est de veiUer & la sûreté du Gouvernement et & la liberté des citoyens v.

xui LA CRIMINALITÉ POLITIQUE

admiDistratifs. Pourquoi n'y aurait-il pas aussi uq recours devant le pouvoir judiciaire contre les excès du pouvoir législatif? Pourquoi une cour suprême ne seraitelle pas chargée d'examiner si les lois votées par le Parlement sont conformes ou non à la Constitution? Cet examen de la constitutionnalité des lois ne fait pas sortir les juges de leurs attributions naturelles et ne les fait pas pénétrer dans le domaine législatif ; il ne leur conférera pas le droit de substituer leur volonté à celle du législateur ; ce serait l'extension du pouvoir déjà accordé aux juges par l'article 471 § 15 du code pénal d'apprécier la légalité des règlements et arrêtés faits par l'autorité administrative et municipale. En décidant que la loi constitutionnelle doit prévaloir sur la loi ordinaire qui la viole, les tribunaux donnent une interprétation juridique qui ne les fait pas sortir de leur rôle de juges. Cette appréciation ne sera donnée qu'à l'occasion d'un litige particulier. Dans une république plus encore que dans une monarchie, il est nécessaire de placer les droits individuels sous la protection d'une justice indépendante, qui n'accepte ni les ordres du pouvoir exécutif ni les désirs d'une majorité de passage. Au-dessus des passions des partis qui se disputent le pouvoir avec acharnement per fas et nefas, il y a la justice égale pour tous, sereine, impartiale, devant laquelle les colères et les haines politiques doivent s'incliner, si on veut faire de la République le règne du droit.

L'indépendance absolue du pouvoir judiciaire est plus nécessaire encore dans une république que dans une monarchie parce que la loi y prend plus facilement le masque du bien public et parce qu'il est plus difficile de résister aux entraînements collectifs qu'à l'arbitraire d'un prince. « Une république, dit Story, dépourvue d'un pouvoir judiciaire assez indépendant pour résister à l'usurpation, pour protéger les libertés publiques et les droits privés, s'appelle une démocratie absolue, despotique et universelle. »

PRÉFACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION xlih

Voilà pourquoi dans là République des Etats-Unis, dans la République Argentine, dans la République du Mexique et dans la République du Brésil, on a placé les libertés individuelles sous la protection de la Justice et assigné des limites au pouvoir législatif ^ « Nous avons combattu, disait Jefferson, non pour établir un despotisme électif, mais pour fonder un gouvernement libre... Il est certain que l'oppression collective de plusieurs despotes pèserait aussi lourdement que celui d'un seul. Peu importe que nous les ayons choisis par nos suffrages'^. » Estimant que la nation n*est libre que si chaque pouvoir a un frein, qu'il ne suffit pas de prendre des sûretés à l'égard du pouvoir exécutif, que les libertés individuelles ne peuvent pas être à la merci des majorités, les Américains ont posé des limites au pouvoir législatif, d'abord par la Constitution, à laquelle toute loi doit se conformer, sous peine de nullité, ensuite par une Cour suprême chargée de vérifier la constUutt07inalïlédes lois. « Il ne m'arrive pas souvent de porter envie aux Etats-Unis, je l'avoue, a dit lordSalisbury ; mais, parmi leurs créations, il en existe une que je ne puis me défendre d'envier fort; c'est leur admirable Cour suprême. »

La garantie donnée aux droits individuels par la Cour suprême des Etats-Unis est considérée par M. Boutmy comme a une des inventions les plus originales, les plus inattendues et les plus admirables qu'il y ait dans l'histoire du droit public^ ». Tocqueville avait dit aussi que

1. Le texte des constitutions de ces Républiques est rapporté dans le livre de M. le professeur Esmeiu. Eléments de droit constitutionnel, p. 394.

2. Noaîlles, Cent ans de République aux Etats-Unis ^ t. I, p. 221.

3. Boutmy. Etudes de droit constitutionnel, 2» éd., p. 342. — C'est aussi l'avis do M. G. Picot [La Réforme judiciaire y^.ili, — de M. de Noailles, Cent ans de République aux Etals-Unis, — de M. Charles Benoist [La Réforme Parlementaire), — de Tocqueville (De la Démocratie en Amérique^ ch. viii), — de Claudio Jannet [Les Etats-Unis contemporains, t. I, p. 37).

xLiv LA CRIMINALITÉ POLITIQUE

c'est (( une des plus puissantes barrières qu on ait jamais élevée contre la tyrannie des assemblées politiques ».

La Suisse a établi une garantie contre l'omnipotence législative en instituant \e Référendum.

Les empiétements législatifs préoccupent tous les esprits qui désirent conserver les libertés publiques en réformant les abus qui peuvent les compromettre. « Les empiétements législatifs, écrit M. R. Poincaré, sont aujourd'hui d'autant plus fréquents que les Chambres, ayant pris l'habitude de siéger perpétuellement^ ont trouvé dans cette permanence, tout à fait contraire à l'esprit de la Constitution, l'illusion de pouvoirs illimités » {Questions politiques, p. 131).

Toutes les assemblées politiques ont une tendance à étendre leurs pouvoirs, surtout dans un régime, où les détenteurs du pouvoir exécutif ne sont au fond que les agents du pouvoir législatif; elles sont portées à mettre la main sur le gouvernement et la justice et croient volontiers que leur pouvoir de légiférer est illimité, qu'il s'étend à tout et leur permet de remettre en question les bases de la Société. Les nombreux députés, qui n'ont pas été préparés à leur rôle de législateurs, et qui n'ont pas suffisamment réfléchi à la complexité des problèmes sociaux, croient pouvoir les résoudre par des propositions de lois hâtivement étudiées, qui produisent des effets contraires à ceux qu'ils en espéraient; ils aggravent ainsi les malaises sociaux qu'ils veulent guérir, et en voulant faire le bonheur du peuple ils en font le malheur, semblables à ces médecins inexpérimentés, qui ne savent pas observer, éijuidier longuement le malade avant une intervention chirurgicale ou médicamenteuse et qui le tuent par leur précipitation et leur présomptueuse demi-science. L'organisme social est plus compliqué que l'organisme humain et ce n'est pas impunément qu'on touche à une de ses fonctions essentielles. En outre, les majorités politiques pour assurer leur domination ou pour résoudre des difticul tés, qui s'aplaniraient avec le temps, sont tentées de

PRÉPACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION xlv

voter^ aa nom de la raison d'Etat, des lois contraires aux libertés publiques et aux droits individuels. G*est pour parer à ce danger qu'un contrôle judiciaire serait nécessaire*.

Sans doute la justice ne doit pas substituer sa volonté à celle du législateur; il lui est défendu de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises. Aujourd'hui les tribunaux ne peuvent plus, comme le faisaient à tort les anciens Parlements, prendre des décisions qui règlent l'avenir; ils ne peuvent statuer que sur des litiges particuliers, à Tégard des parties en cause. La censure d'un acte du pouvoir législatif serait un excès de pouvoir. Mais l'interprétation et Tapplication des lois appartiennent aux tribunaux, et dès lors ils ne sortiraient pas de leur rôle, en examinant si la loi est conforme ou contraire aux droits inscrits dans la Constitution et en en refusant l'application dans un cas déterminé, si la loi leur paraissait inconstitutionnelle. La Constitution étant la loi fondamentale peut être interprétée par le juge comme les autres lois et l'exception d'mconslUutionnalité est la conséquence logique de ses attributions. Il en est ainsi déjà dans la législation française, puisque le juge a la mission de tenir pour non avenus les arrêtés de police et les actes administratifs entachés d'illégalité. Pourquoi en serait-il autrement pour les lois contraires à la Constitution?

« On objecterait en vain, a dit M. le président Devin '^,

1. Ce contrôle judiciaire a été réclamé par des écrivains et des hommes politiques appartenant aux opinions les plus difTérentes, même par des radicaux et des socialistes, tels que Louis Blanc {Journal Officiel du 12 mars 1873) et Alfred i^nquei (Journal Officiel da 16 mars 1894, La République radicale).

2. Dans son beau discours prononcé à l'ouverture de la Conférence du stage des avocats au Conseil d't)tat et à la Cour do Cassation, le 21 novembre 1896. — MM. Saleilles, Thaller, Jalaberl professeurs à l'Ecole de droit de Paris ; M. Félix Moreau, professeur à r£coIe de droit d*Aix ; Delzons, Victor Clappier, avocats, se sont

que le Parlement doit rester seul juge de la Constitution, dont la majesté ne souffrirait pas les regards profanes des tribunaux. Le Parlement n*est juge ni de la Constitution ni des lois, il les fait; aux tribunaux de les appliquer: le pouvoir judiciaire civil ou administratif est créé à cette fin. Les tribunaux ne demandent pas au Parlement l'interprétation préalable des lois ordinaires qui dictent leurs arrêts; et il leur appartient si plusieurs sont en conflit, de décider laquelle doit prévaloir. De même, ils ont qua> lité pour appliquer la Constitution autant et plus que toute autre loi, donc pour Tinterpréter, et, en cas de conflit, pour la faire prévaloir. »

On craint encore que le pouvoir judiciaire, chargé de vérifier la validité des lois n'entre en conflit avec le pouvoir législatif et ne recommence les luîtes des anciens Parlements contre Pautorité royale. Ces craintes sont sans fondement; la situation n'est plus la même; le contrôle judiciaire peut s'exercer sans conflit. H en est ainsi aux Etats-Unis, où la Cour suprême a toujours évité de s'immiscer dans une lutte politique et s'est cantonnée strictement dans la sphère du droit pur, se considérant comme chargée uniquement de rendre la justice d'homme à hommes Pourquoi tant redouter les empiétements du pouvoir judiciaire, qui sera toujours le plus faible des pouvoirs? Le danger n'est pas de ce côté. La liberté politique ne sera jamais compromise par la Justice. Les magistrats, amis de la paix, de la mesure, de la concilialion sont plutôt portés à restreindre leur pouvoir qu'à l'exagérer.

prononcés dans le mt^me sens que M. Devin {Bullelin de Législation comparée, 1902, p. 242-252, Pour le Régime Parlementaire, p. 350, Revue Bleue, d8 avril 1903). — MM. Larnaudeet Esmein. professeurs à l'Ecole de droit de Paris, ont émis des doutes, au point do vue politique, sur la possibilité d'appliquer en France l'institulion de la Cour Suprt me des ttats-Unis, mais sur le terrain rationnel et juridique ils en reconnaissent la sagesse.