Ro8€i, Op, dtf liv. il, cil. xurn

2. Tarde, Positivisme et pénalité, dans les ArcMwes (f Anthropologie criminelle^ p. 35-37, t. II, n» 7. Paris-Lyon, 1887.

puisque, à Thabitude criminelle naissante, s'ajoute l'exemple criminel naissant, l'un et l'autre à comprimer. A vrai dire, je ne vois pas qu'un vol accompagné d'un assassinat manqué soit un exemple décourageant pour les criminels, si l'agent a pu également atteindre son but qui était celui de dévaliser la victime.

En quoi l'exemple criminel est-il moindre si la victime a survécu à ses blessures ou si elle a été miraculeusement sauvée? Est-ce parce que cela a permis de découvrir et d'identifier l'assassin? Mais il n'y aura là qu'une leçon profitable pour les autres brigands, qui apprendront à agir avec plus de précautions, à mieux frapper et à s'assurer de la mort de leur victime. C'est ce qu'on a toujours vu dans de pareils cas. On renonce à un moyen qui n'a pas assez de chance de réussite ou qui peut amener la découverte du malfaiteur. L'expérience n'est pas perdue pour les disciples assistant aux débats de la Cour d'assises ; bien loin de renoncer au métier, ils ne se tromperont pas comme leur maître. Tarde convient pourtant que la distinction qu'il a faite « ne donne pas la vraie raison de la difficulté qu'il y a à se mettre dans Fesprit et à mettre dans l'esprit des juges et des jurés Tidentité établie par Garofalo et par plusieurs législations entre certains crimes ou délits et leur tentative avortée par hasard. » Quelle est donc cette « vraie raison »? A peu près celle donnée par Rossi : « le sentiment inconscient que nous avons tous de l'importance majeure qu'il faut accorder à l'accidentel, au fortuit -dans les faits sociaux ». Nous nous sommes habitués <i à admettre que rien n'appartient aussi légitimement à un homme que sa chance bonne ou mauvaise ... Lorsque Fauteur d'une tentative d'assassinat empêché par une circonstance involontaire est traduit en assises,

mble-t-il, une bonne fortune pour lui et non pas nt pour sa victime, que la mèche allumée de sa ur faire éclater la dynamite sur le passage d'un rai, se soit éteinte en route ».

vrai que notre auteur ne semble pas justifier ce it populaire. « Sa criminalité — poursuit-il, — Ire la même que s'il eût accompli son projet, sa rtune est, ou pourrait être, aux yeux de tous, sa ï incontestable. On se dit vaguement — en vertu rte de symétrie constante, quoique inconsciente, ible mais inextirpable, que lui nier cette proconduirait logiquement à nier tout aussi bien la ies propriétés les mieux établies. C'est peut-être

mais Tirrationnel a de telles racines dans Tes- !3me de notre raison ! »

ans doute, il en est et il en sera toujours ainsi, les jugements criminels seront des jugements îs. Ce n'est pas sur un sentiment injustifiable, el, absurde, que doit être fondé un système réisant à la défense sociale. « Un jury, — nous ditira toujours de l'indulgence pour l'auteur d'un it manqué ou d'un vol non réussi. » Eh bien, ce la loi qu'il faut mettre en face de cette tenationnelle; c'est un jugement rationnel qu'il faut r à celui du jury. Nommez des juges ayant l'ine nécessaire pour examiner la perversité du cri-

prévoir le danger qui en résulte ; dites-leur piques, d'être cohérents ; chargez-les d'infliger es suffisantes, non pas pour apaiser l'alarme mais pour empocher réellement le mal qui est e ; vous verrez alors s'ils seront indulgents pour l'un assassinat ou d'un vol manqué par une cir- 3 fortuite!

Notre conclusion ne peut donc être que la suivante : « Une tentative de crime doit être considérée comme le crime même lorsque le danger dont menace le délinquant est identique. » Aussi y aura-t-il toujours lieu de vérifier si le criminel est vraiment un criminel, ou si, tout en révélant son intention malfaisante, il manque de l'aptitude nécessaire. Dans le délit manqué, il s'agira donc de voir seulement si la manière dont il s'est mis à l'œuvre ne révèle pas une complète impuissance, que les moyens employés soient ou ne soient pas insuffisants par euxmêmes, comme nous l'avons dit plus haut. — Dans la tentative, il faut voir en outre s'il est évident que l'agent ne se serait pas arrêté à mi-chemin sans la circonstance fortuite et imprévue. Au lieu d'une pénalité adoucie dans tous les cas, il faut infliger la même que celle exigée par le crime, ou la supprimer tout à fait, selon que le juge est ou n'est pas persuadé de l'irrévocabilité de la résolution criminelle. Des actes simplement préparatoires peuvent même acquérir parfois ce degré d'évidence ; pourquoi ne faudrait-il pas les considérer alors comme une vraie tentative ? Que nous importe le fait d'une ou de plusieurs étapes à parcourir, si nous savons que le criminel les aurait également parcourues ? Plusieurs juristes appartenant à l'école classique, ont admis du reste que des actes simplement préparatoires peuvent être punis comme tentatives. (Ortolan, Geyer, Rossi.) Pour les romanistes il y a un conatus remotus, dans quelques-uns de ces actes, cum quis exempli gralia gladium slrinxerit.

La peine capitale pouvait être infligée, d'après la lex Cornelia, dans des cas déterminés : Qui furli faciendi causa, noctUy cum telo ambulaverit. — Qui in alienum cœnaculum se dirigunl, furandi animo. — Is qui cum telo

ambulaverii, hominis necandi causa. — Qui^ cum vellel occidere, id casa aliquo perpetrare nonpotueril. — Qui émit venenum ut patri darety quamvis non poluerit dare.

Il est clair que dans tous ces cas, le déliaquant était bien loin encore du dernier ade d'exécution; malgré cela, sa résolution et son aptitude ont été manifestées par des signe mon douteux ; an est persuadé que, si <hï ne Tavait en4)èché, le coupable serait allé jusqu'au bcNjt. Pourquoi distinguer alors entre un acte d'exécution directe et im dcte d'exécution indirecte ? Pourquoi gfraduer Id peine selon le capprocbement de l'acte terminatif? La loi romaine ne le faisait pas : Pari sorte leges scelus quam sceleris paniunt volunlatem.

Lorsqu'il s'agit d'un acte simplement préparatoire il y a donc deux choses à éclaircir : d'abord s'il est vraisemblable que l'agent eût visé & autre chose qu'à un délit, ou si la résolution du délit est incontestable ; ensuite, si la direction de l'acte n'étant pas douteuse, on peut se convaincre que l'agent y aurait persisté jusqu'au bout. Cette dernière recherche est la seule nécessaire dans le cas d'une vraie tentative.

Oui, nous dira-t-on, mais comment faire pour atteindre ce degré de certitude? Dans la pratique, c'est-à-dire vis-à-vis d'un cas spécial, la difficulté n'est pas grande, quoiqu'il soit difficile de tracer des règles générales. Supposez qu'on surprenne de nuit deux voleurs de profession, pourvus de crochets et cachés près de la porte <i une maison isolée contenant des valeurs. Pourra4-on douter raisonnablement de leur intention criminelle? Pourquoi ne sera-t-il pas permis de dire en langage juridique ce que dans le langage du bon sens on n'hésitera pas à dire, à savoir qu'il y a eu tentative de vol ?

CRITIQUE DES THÉOMES DK J>ROIT PÉNAL 151

L'inteaÉHm^esBe d'être doutease lora^e ra^eniest u& délmqHaiil:; haUtuel et que Tacie était aéceseaim pour le genre de défit dont il a lavpéciabté.

C'est «ans doatexine hypothèse, mais dasB unesdence quelconque on ike détruit pas un principe en disant 4fol^ est fondé sur une hypothèse. Ce qu'il &iidM^ ptHHiver pour cela c'est que l'hypothèse lodême n'est pas sérieasey et qu'elle négiige mue prolsabilité contntreasaec grande pour mrériter qn'on en tienne compée.

En général^ dans ks actes sîanplenient préparatoires^ la résolution crimindie peut difficiten^ent être prouvée» Même si elle l'est, dans^ ees actes aussi bien qioe dails toute sorte ée canotas rem^tus, il faut examiner le sujet; et si ToA découvre un crimiinel instinctif, tolaleiaient dépourvu de sentiments altruistes, 4>a qui est sous Ten^ire d'une oanvo^ise ou d'une passicm ardente> ou enfin un délinquant cynique, et partant insensible k l'opinion publique et aux châtiments, il est certain, autant que chose humaine peut l'être, qu'il n'aurait pas renoncé volontairement à son projet ; le danger existe donc comme si le délit avait été accompli. Toute distinction dans le moyen répressif est simplement absurde. Si, par contre on peut constater que l'agent subissait une influence passagère et qui ne se reproduirait probablement pas, si malgré une moralité inférieure, il n'est pas tout à fait dépourvu de sens moral, on peut admettre alors la possibilité qu'à «n cCTtaôn point de son entreprise criminelle, il se serait arrêté de lui-même à cause de la résistance de ses bo&s instincts, ou de la crainte de la découverte et du châti* ment C'est pourquoi le danger,, quoique vraisemblable, n'est pas certain^ mais alors pour une simple possibilité^ la société ne saurait avoir le droit de frapper. La lot eÛH |«Dte est irrationnelle torsqu'elle déclare dans tous les

cas rimpunité de la tentative par des moyens insuffisants ; elle est absurde lorsqu'elle frappe plus doucement la tentative que le délit consommé ; elle est injuste en ne punissant jamais les actes préparatoires et en punissant toujours la tentative d'un crime.

Cette théorie n'a été qu'un faux progrès, aux dépens de la défense sociale. La doctrine positiviste, qui, dans ce cas, se trouve bien plus rapprochée du droit romain que l'école moderne des juristes, doit affirmer au contraire; que la tentative est punissable malgré l'insuffisance des moyenSj lorsque ceux-ci ne prouvent pas l'inaptitude de l'agent ; — que les actes préparatoires peuvent dans de certains cas, être considérés comme une vraie tentative; — que le délit manqué par hasard, doit être puni comme le délit même ; — que la tentative plus éloignée doit, en certains cas, être punie comme le délit, dans d'autres cas n'être pas punie du tout.

Nous allons enfin jeter un coup d'œil sur quelques autres théories de nos juristes, celles de la complicité, de la réitération des délits, de la récidive, des circonstances atténuantes ou aggravantes.

Dans la théorie de la complicité, on ne saurait nier qu'un vrai progrès ait été accompli par le principe que les circonstances personnelles ne doivent pas s'étendre aux complices, et que les circonstances matérielles ne le doivent qu'autant que les complices en avaient eu connaissance.

Mais nous allons plus loin, car nous ne comprenons

pas pourquoi le genre de peine devrait être identique, lorsque Tauteur du délit et son complice ne sauraient être rangés dans la même classe de criminels. Celui qui, pour venger sa famille d'un outrage sanglant, paye un sicaire pour en tuer l'auteur, est un criminel bien différent du sicaire soldé qui exécute le meurtre. Pourquoi devraient-ils être frappés d'une peine du même genre? Pourquoi le même traitement serait-il dû au voleur de profession et au voleur novice entraîné à la suite du premier ?

L'école juridique contre laquelle nous luttons, a établi un autre principe que nous ne pouvons pas admettre ; l'impunité du mandat accepté, lorsque le mandataire a reculé devant l'exécution. « Car, — dit Rossi — aucun raisonnement ne peut faire que ce qui n'est pas même commencé existe, et il serait aussi injuste que ridicule de déclarer un homme coupable d'un crime qui n'a pas eu d'existence*. » Toutefois cet auteur même admet que le fait du mandat criminel, pris en lui-même comme un délit spécial, pourrait être punissable en quelques cas déterminés*.

Je pense que cette question devrait être résolue par les principes mêmes que nous avons établis en parlant de la tentative par des moyens insuffisants. Car le mandataire qui faiblit et recule représente précisément le moyen insuffisant. Il s'agit donc de voir si le criminel avait de bonnes raisons pour croire que son agent aurait été un instrument apte à la consommation du crime. Supposez que dans ces malheureux pays où le métier de sicaire