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appelés à prendre au sujet de la garde des enfants sont essentiellement provisoires. La décision du ‘iribunal correctionnel qui confie par application de la 161 du 19 avril 1898 soit à un tiers, soit à un établissement charitable la garde d'un enfant, sans que le père ait été au préalable déchu de la puissance paternelle, ne doit donc pas forcément produire effet jusqu'à la majorité de l'enfant (Le Havre, 17 juillet 1903) 1). En conséquence la rétractation de la mesure ordonnée par la juridiction répressive peut être poursuivie sans l'observation d'aucun délai, au lendemain même du jour où est intervenue la décision (même jugement). Et la demande du père de. famille en restitution du droit de garde doit étre introduite par voie d'instance devant la juridiction civile (même jugement) » (2).

En principe, il n'en demeure pas moins vrai que les Tribunaux en statuant sur le droit de garde, le confèrent en général jusqu’à 21 ans, quand il s’agit d’un enfant victime et toujours, quand il s’agit d’un enfant délinquant. La personne investie du droit de garde ne peut pas plus s’en dessaisir, qu'on ne peut l'en dépouiller. sauf le cas où un fait nouveau se produit qui amène l’enfant devant le Tribunal correctionnel. Dans ce cas seu. lement, le droit de garde est remis en question et le Tribunal est maître de la situation. Il peut envoyer l'enfant en correction, ou faire une autre attribution du droit de garde (3).

Des jugements contradictoires ont été rendus : les uns décidant que le Tribunal peut prendre des mesures suc-

(1) Suppl. aux Pand. Fr., t. IV, p. 122.

(8) Pandectes Françaises, 1904, 2e partie, p. 273. (3) Bull. de la Soc. Gén. des Prisons, 1911, p. 1099.

cessives à l'égard de l'enfant, d'autres le lui interdisant. Ainsi un arrêt de la Cour de Cassation du 11 avril 1902 (Pand. Fr., t. 31, p. 56) décide que « les Tribunaux qui confient un enfant à l'Administration de l’Assistance Publique jusqu'à sa vingtième année accomplie, ne peuvent en même temps décider, que si cet enfant se soustrait à la direction et à l'autorité dudit établissement, il sera conduit dans une maison de correction, pour y être élevé et détenu jusqu'à l'âge de vingt ans révolus ».

Le Tribunal correctionnel de Mayenne statue d'autre part que « les Tribunaux ayant confié à la garde d’une institution charitable, jusqu'à sa vingtième année accomplie, un enfant acquitté comme ayant agi sans discernement, ont le pouvoir de décider en même temps que si cette institution ne peut plus avoir la direction et l’autorité sur l'enfant, celui-ci sera enfermé dans une maison de correction, jusqu'à l’accomplissement da sa vingtième année. (Trib. Mayenne, 24 mai 1901) (1).

Ces décisions ne sont contradictoires d’ailleurs qu’en apparence. La garde de l'enfant demeure enlevée aux parents. Le Tribunal en prévoyant des mesures successives, a simplement entendu assurer la sauvegarde de l'enfant. En matière civile seulement, dans le cas de divorce, ou de séparation de corps, le jugement statuant sur la garde de l'enfant qu'ils confient soit à l'un des époux, soit à un tiers demeurent réformables. En matière pénale il en va tout autrement. « Lors donc qu’un mineur, à la suite d’une poursuite exercée contre lui a été acquitté comme ayant agi sans discernement et remis à l’Assistance Publique, cette décision dès qu'elle a

(1) Dalloz, 1901, 2e partie, p. 249.

acquis l'autorité de la chose jugée devient irréformable, et les parents du mineur, quelles que soient les modifications qui aient pu se produire dans leur situation, n'ont d'autre voie de recours que le bon plaisir de l’'Administration. (Trib. du Havre, 22 juin 1911 et Trib. de Rouen, 17 octobre 1911) (1).

Cette divergence de mesures en matières civile et pénale, s'explique facilement, quand on examine le but poursuivi par le législateur de 1898. Dans cette loi, les deux principes : intérêt de l'enfant et déchéance des parents sont presque toujours étroitement et nécessairement liés l'un à l’autre, au point d’être confondus. En matière de divorce, au contraire, ils ont chacun une vie distincte, une portée d'application différente et cette diversité s'explique facilement par ce fait que dans le premier cas, la cause initiale de l'intervention de la justice réside précisément dans la situation faite à l'enfant, alors que dans le second cas, c'est la mésintelligence des parents qui a amené subsidiairement la nécessité de se préoccuper du sort de ce même enfant (2).

Ainsi donc les mesures prévues à l'égard de l'enfant maltraité ou coupable par la loi de 1898 auront en principe un caractère définitif. Cela veut-il dire que le père ne peut solliciter la restitution de la garde de son enfant ? En matière de divorce, c'est-à-dire en matière civile, il demeure loisible au père d'introduire à un moment quelconque une demande tendant à se faire restituer la garde de son enfant. En matière pénale, la loi restant absolument muette, le Tribunal civil du Havre, par

(1) Bull. de la Soc, Gén. des Prisons, 1911, p. 1098-99. (2) Tanon, p. 114.

jugement du 17 juillet 1903 a admis l’analogie complète. Ce jugement a été l'objet de nombreuses et vives critrques, précisément parce qu'on à fait remarquer qu'il n’y avait aucune assimilation possible entre les deux hypothèses." On ne comprend guère qu'un Tribunal civil puisse défaire l'œuvre accomplie par un Tribunal correctionne]l dans un but strictement pénal. Or, c'est ce qui arriverait dans le cas où le père aurait le droit d’introduire une action tendant à se faire rendre son enfant dont la garde lui a été enlevée par une décision du Tribunal correctionnel ou de la Cour d’Assises, quelle qu'ait été cette décision : remise de l'enfant à l'Assistance Publique, ou envoi en correction.

Cette situation a été envisagée dans la Chronique judiciaire du Bulletin de la Société Générale des Prisons de 1903, p. 1394, qui conclut en ce qui concerne les mineurs délinquants : « Personne n’a jamais soutenu et ne s’aviserait de soutenir qu'une fois l'enfant envoyé dans une maison de correction, le père de famille aurait la faculté d’assigner l'Etat, soit devant le Tribunal civil, soit même devant la juridiction répressive, qui a prononcé le renvoi, pour voir dire et ordonner que l'enfant lui sera rendu avant l'expiration du temps déterminé par le jugement, sous le prétexte que l'enfant s’est amendé en correction, ou que lui-même ne se trouve plus dans les conditions qui avaient déterminé le Tribunal à ne pas lui remettre son enfant. |

« Pourquoi en pourrait-il être autrement si le Tribunal au lieu de prononcer l'envoi en correction a ordonné l’une des mesures nouvelles, autorisées par la loi de 1898, mesures plus douces dans leur application ou leur exé-

cution, mais juridiquement équivalentes à la correction. Comment la décision du même Tribunal correctionnel statuant dans la même affaire, par le même jugement, pour le même délit, à l'égard de deux enfants serait-elle définitive et irrévocable en ce qui concerne celui qui aurait été envoyé en correction, alors qu'elle serait susceptible d'être révoquée, dès le lendeniain même, selon la théorie du jugement du Havre, en ce qui concerne celui confié à l’Assistance Publique. » (1)

11 semble donc que la décision du Tribunal du Havre soit en désaccord avec l'esprit de la loi de 1893, en ce qui concerne les mineurs délinquants, car cette théorie va à l'encontre de l'autorité de la chose jugée. Pour les enfants victimes, les avis sont très partagés.

La loi de 1889 autorisait les parents à réclamer la restitution de la puissance paternelle dans certains cas déterminés dont nous avons parlé plus haut. Or, la déchéance du droit de garde instituée par la loi de 1898 n'est qu’une atténuation de la déchéance totale visée par la loi de 1889. On peut remarquer que les cas d'application des deux lois sont exactement les mêmes. tendant à la même mesure civile prise contre les parents, à raison de leur indignité et que si ces parents sont condamnés par les Tribunaux répressifs à la déchéance totale ou partielle, suivant les crimes ou les délits commis, ïl n'y a en réalité aucune différence, sauf dans la portée et l'étendue de la déchéance. Malgré cette ressemblance indéniable entre les deux lois, en ce qui concerne les enfants simplement victimes de crimes ou de délits. des jurisconsultes préfèrent maintenir la même solution

(1) Tanon. — Du droit de garde, p. 124.

HR, en

dans les divers cas d'application de la loi de 1898, c'est-àdire refuser aux Tribunaux civils la possibilité d'opérer la restitution du droit de garde (1).

La loi de 1889, en effet, quoique s'appliquant à une mesure! qui présente de grandes analogies avec celle de la loi de 1898, ne vise cependant qu'une sorte de déchéance totale s'étendant à tous les enfants nés ou à naître. Cette déchéance impitoyable, par son caractère mème de rigueur mérite d'être levée lorsque l'indignité des parents aura cessé. Cette déchéance aura d'ailleurs été le plus souvent prononcée par un Tribunal civil.

Le retrait du droit de garde ne vise au contraire qu'un enfant et n’est prononcé que par le Tribunal correctionnel ou par la Cour d’Assises, et « la loi reste muette sur les moyens d'en rendre l'exercice aux parents » (2).

Se baser sur la loi de 1889 ne paraît guère possible puisque, comme le dit M. Tanon, « celle-c1 n’a admis d'une part que la déchéance totale et que d'autre part nous arrivons dans l'hypothèse contraire, en dehors de tout texte à permettre au Tribunal civil de défaire sans droit l'œuvre de la juridiction répressive, l’article 15 de la loi de 1889 ne s'appliquant absolument qu'à la déchéance entière » (3).

Cette solution conforme à l'esprit de la loi et aux principes généraux du droit n'en amène pas moins souvent des résultats regrettables, même dans l'intérêt de l'enfant. Si le particulier auquel l'enfant a été confié vient à mourir, ou s’il a une conduite déplorable, le Tribunal civil ne pourra remédier à cette situation et tant qu'il n'y a Tanon. — Du droit de garde, p. 127.

(2) Idem, p. 128.

(3) Idem, p. 128.

aura ni délit, ni infraction à la loi pénale, le Tribunal répressif ne doit pas intervenir. De même, si l'institution charitable qui s’est chargée du mineur vient à disparaître pour une raison quelconque, et si une autre personne ou une autre institution charitable ne le recueille pas, l'enfant risque de rester abandonné, ou de retomber sous la mauvaise influence de son père, puisque le Tribunal civil demeure incompétent. On voit combien diffère la privation du droit de garde prononcée en vertu de la loi de 1898 de celle qui se produit en matière de divorce, puisque, dans ce dernier cas, le père peut, à tout instant dans l'intérêt de l'enfant comme dans le sien, demander la restitution de ses droits.

On est amené à se demander, si dans l'esprit du législateur de 1898, la déchéance du droit de garde emporte nécessairement celle du droit de correction.

Il semble qu'il faille répondre par l’affirmative. La privation du droit de garde, qu’elle soit provisoire (art. 4) ou définitive (art. 5) présente le caractère d'une privation absolue du droit de disposer de la personne de l'enfant. Elle est donc la suppression d'un des éléments les plus importants de la puissance paternelle, c'est-àdire du droit d'éducation comprenant lui-même les droits de garde et de correction. Elle fait échec aux art. 371 à 383 du Code civil, en ôtant au père de famille la faculté de contraindre l'enfant à réintégrer le domicile paternel et celle de le faire détenir (Pand. Franc., t. 49, p. 56).

La déchéance partielle de la loi de 1898 produit une sorte d'émancipation.

L'enfant échappe par le fait même à la toute puissance de son père qui ne peut plus ni le contraindre à habiter avec lui, ni l'envoyer en correction.

Aucun texte ne vient cependant spécifier que le droit de correction suivra le sort du droit de garde et sera également enlevé au père. La loi de 1898 est demeurée à cet égard très évasive et peut prêter ainsi à des interprétations contradictoires. Cependant ces deux droits sont si intimement liés et le droit de garde a tellement besoin pour s'exercer réellement du secours ou du moins de la menace du droit de correction, que l'on conçoit difficilement l'existence de l’un sans l’autre. M. Boutet, dans sa thèse sur « les restrictions successives apportées à la notion de la puissance paternelle », pense que le droit de correction est juridiquement et pratiquement inséparable du droit de garde. « Juridiquement, écrit-il, le père ne peut avoir conservé ce droit lorsqu'on lui a soustrait la garde de son enfant. Pratiquement, comment peut-on corriger un enfant sans en avoir la garde ? et comment le tiers investi du droit de garde, pourrait-il l'exercer sans le droit de correction ? » (1)

En accord avec cette doctrine, est la décision du 30 ventose an V, art. 17, qui accorde le droit de correction à l'Assistance Publique. Ce droit de correction est maintenu à l'A. P. même après que le mineur a reçu un tuteur officieux. Egalement en accord avec cette doctrine, la loi de 1889 qui accorde au tuteur officieux le droit de correction. Le service des enfants assistés possède sur

(1) Thèse Boutet, p. 116. (Paris, 1905, t. I).

ces enfants le double droit de garde et de correction. Il est nécessaire de juger ainsi et de permettre que le droit de correction suive le sort du droit de garde enlevé au père, car il n'y a pas de textes formels. C'est une sanction précieuse offerte à l’'éducateur pour mener à bien la tâche entreprise. Et c'est pourquoi le service des enfants assistés qui a reçu le droit de garde s’arroge celui de correction.

« ]l serait vraiment bizarre, comme le fait remarquer M. Berlet (1), que le père put mettre obstacle à l'arrêt ou au jugement statuant sur la garde, en faisant détenir l'enfant sur sa demande, alors que la décision judiclaire n’a pas été infirmée. Si on séparait le droit de correction du droit de garde, on empècherait souvent la loi de 1898 de produire son effet et l'enfant que l’on cherchs. rait à sauvegarder, n'échapperait pas aux mauvais traitements de ses père et mère. Les préparateurs de la loi de 1898 en avaient d’ailleurs jugé ainsi. M. Béranger avait déclaré au Sénat plusieurs fois que la Commission entendait retirer aux parents le droit de correction. Cette opinion était celle de plusieurs auteurs, M. Planiol entre autres, qui considèrent que le droit de correction est un accessoire du droit de garde, et qu'il en est inséparable.

Le rapporteur de la loi à la Chambre, M. Folleville de Bimorel s'était déjà élevé contre les abus dans l'exercice du droit de correction et avait démontré la nécessité de l'intervention du législateur pour le restreindre. « Si le législateur, disait-il, a la mission de sauvegarder et de faire respecter l'autorité légitime des parents, il a ausst

(1) Comm. th. et pratique de la loi de 1898.

le devoir d'exiger que l'exercice du droit de correction ne dégénère pas en procédés abusifs et coupables de nature à exposer la vie des enfants et à compromettre la puissance paternelle en la déshonorant. »

Le projet de la Chambre tendait d'ailleurs à la déchéance totale de la puissance paternelle, par conséquent à la privation de tous les droits, du droit de correction entre autres. Si la gravité de cette mesure prise contre les parents a été sensiblement atténuée par la Commission du Sénat, c'est, comme l'a déclaré M. Beranger, bien moins parce que ce projet portait atteints à l'économie générale de la loi de 1889, que parce que la privation d’un seul des droits du père avait paru devoir coinporter une efficacité suffisante, pour empêcher le retour de pareils excès. « Cornment admettre dès lors que la Commission du Sénat, dans le texte qui fut voté définitivement ait voulu précisément laisser entre les mains des parents le moyen d’abuser de nouveau des pouvoirs que leur confère leur qualité ? Il paraît bien plus probable que dans sa pensée le retrait du droit de garde entraînait par lui-même le retrait du droit de correction » (1).

Une solution analogue se rencontre d’ailleurs dans la jurisprudence du divorce qui accorde le droit de correction comme corollaire du droit de garde au tiers gardien ou à celui des parents, auquel la garde a été accordée. Si l’on avait adopté un autre système, on aurait en effet provoqué des difficultés de toutes espèces. Le père muni encore du droit de correction aurait constamment fait échec à l’autorité du gardien. Et il semble qu'il faille se

(1) Tanon. — Du droit de garde, p. 108.