CHAPITRE I

Aperqu historique sur les varlationse de la puissance pañtornelle.

La patria potestas romaine a été une institution de tous points remarquable ; mais il ne faut pas oublier qu'elle eut un caractère nettement politique, qu'elle était réservée aux seuls citoyens sur les enfants issus des justæ nuptiæ, que la mère en était exclue, comme nous l'avons dit. Elle était absolue à l’origine et sans doute ne donna-t-elle lieu qu’à de rares abus. Cependant avec le déclin des mœurs et le développement de l’égoïsme, le pouvoir illimité provoqua des actes de cruauté contraires à sa destination : « I1 fallut que la loi publique intervint au sein des familles, dit M. Gide, et ce besoin fut habilement mis à profit par la politique envahissante de César et d'Auguste (1) ». Ainsi voyons-nous Trajan forcer un père qui avait maltraité son fils à l'émanciper, Adrien enlever au père le droit de tuer son fils. Dès la fin de la République, s'était dégagée l’idée de

(1) Gide. — Condition privée de la femme, 1885, p. 129.

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l'officium pietatis ; le père devait instituer ou exhéréder ses enfants ; ceux-ci peuvent posséder en propre leur peculum castrense ou auasi castrense. Sous l'influence du stoïcisme, la notion de devoir s'impose aux consciences, et la littérature de l'époque reflète ces nouvelles dispositions, ces sentiments de clémence et d'humanité et d'affection familiale où la philosophie discernait les moyens d’une meilleure éducation.

Avec le christianisme apparaît le principe de l'égalité des sexes, qui devait transformer le mariage et la constitution de la famille romaine ; la mère participe dès lors à l'autorité paternelle et l'amour qu'elle porte à ses enfants ne tarde pas à s’ériger en devoir de charité envers les descendants et l’évolution opérée de ce fait se mesure dans ce passage de Saint-Paul : « Ce n'est pas aux enfants à amasser des biens pour leur père, c'est au père à amasser pour les enfants (1) », et dans cette formule du Digeste : « Paterna potestas in pietate consistere debet (2). »

En regard du droit romain, se développaient les coutumes des peuplades germaniques ; ce que nous en connaissons par quelques textes de César et de Tacite nous révèle une institution curieuse, le mundium qui forme presque antithèse avec la patria potestas. Chez les Germains, le père exerce sur l'enfant une autorité restreinte, dans l'intérêt de celui-ci et seulement jusqu'à l’âge de porter les armes. « Chez les Germains, écrit le

(1) Epitre aux Ephésiens, v. p. 95.

12) Loi V Digestes IX. De loge Pompeia de parricidüs.

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jurisconsulte Laurent, la famille se résume également dans son chef ; c'est lui qui la représente ; c'est lui qui a le droit d'exiger la composition au nom de ses menibres, mais ce n’est plus un maître ; c'est un protecteur. Ainsi la puissance se change en tutelle, le domaine devient la mainbournie et la garde. En ce sens, il est exact de dire que les Germains ignorent la puissance paternelle (1). Nous ne pensons pas qu'il faille voir dans ces vieilles coutumes l'embryon des conceptions modernes de personnalité et d'individualité ; les cœurs étaient trop barbares et la vie humaine avait encore trop peu de valeur ; seulement le pouvoir du père était considéré comme une fonction sociale, comme un devoir qui prenait fin avec son accomplissement. Nous verrons volontiers dans le mundium germanique, la preuve d'une vie collective assez intense, par l'intervention perpétuelle da l'opinion sur les actes de chacun, ainsi le père ne pouvait punir cruellement l'enfant ; la famille constitue un tribunal suprême qui peut toujours intervenir, et lorsque l’enfant possédait des. biens, le père n'en avait que l'administration. Toujours est-il que ces vieilles coutumes qui procédaient d’un collectivisme barbare, plutôt que de véritables sentiments d’humanité, s'infiltrèrent dans l’une des branches de notre ancien droit et contribuèrent à tempérer le caractère absolu de la puissance paternelle.

Cette influence fut surtout sensible dans les pays de

(1) Laurent. — Code civil, t. IV, p. 257.

coutumes ; la puissance paternelle y existait certes, très forte et très vivace : on sait que la maxime « puissance paternelle n'a lien » signifie seulement que la patria potestas romaine n'v est point appliquée. Ses attributs nous sont clairement indiqués dans le passage suivant de Pothier : « Notre puissance paternelle, dit celui-ci, plus semblable à celle d'un tuteur, qu'à celle d'un maître, n'est autre chose que le droit qu'ont les parents de gouverner avec autorité la personne et les biens de leurs enfants ; et comme c'est plutôt en faveur des enfants, qu'elle est établie qu'en faveur des parents, elle finit lorsque les enfants sont réputés en état de se gouverner eux-mêmes ; c'est-à-dire lors de leur majorité, ou de leur mariage (1) ». Pothier raisonne là comme un homme du vingtième siècle, ce qui prouve que l'ancien régime connaissait certaines idées modernes et ce qui laisse supposer que la modération avec laquelle il les appliquait n'avait pour cause ni la fimidité, ni l'ignorance.

Au sud de la Loire, la conception est bien différente ; la patria potestas reste dominante : le père seul en est investi. Elle est en principe perpétuelle et ne prend fin que par la mort du père ou exceptionnellement par l'émancipation tacite qui résulte du mariage suivi de résidence séparée, de l'acceptation de certaines fonctions publiques ou de l'élévation à l'épiscopat. Dans certains cas, l'émancipation devenait obligataire, et ces cas rappellent nos cas de déchéance des lois de 1889, et 1898 ; actes de cruauté, abandon, excitation à la

(1) Pothier. — Introduction au titre IX de la coutume d'Orléans. — I. al. 2.

débauche, condamnation du père à la déportation. Néanmoins la puissance paternelle demeurait en droit une puissance absolue qui s'étendait sur la personne et sur les biens de l'enfant.

Les excès mêmes de cette puissance absolue devaient amener un correctif ; ce fut l'intervention fréquente des Parlements, où nous pouvons trouver l'origine d'une intervention analogue du pouvoir judiciaire avant la loi de 1889, pour retirer au père le droit de garde. Les Parlements s'autorisèrent de leur souveraineté et des pouvoirs spéciaux du préteur romain pour s'opposer aux abus, à ceux particulièrement qui résultaient du droit de correction.

Après la révolution, dont les travaux législatifs s'orientèrent spontanément vers la liberté (Loi du 20 septembre 1792 fixant la majorité à vingt-et-un ans), nous rencontrons l’œuvre du Code civil, gigantesque monument dont bien des matériaux furent empruntés aux ruines de l’ancienne France Il y a controverse pour savoir laquelle des deux sources, droit coutumier, droit écrit, fournit le plus gros apport à la nouvelle réglementation de la puissance paternelle. L'essentiel, à notre avis, est d'y constater la présence des deux courants, de l'autorité et de l'indépendance individuelle, en remarquant toutefois que, par réaction contre les excès d’une période de trouble, l'autorité paternelle se trouve consolidée, sans que l’on songeût aux sanctions destinées à en prévenir les abus. Les

rédacteurs du Code posèrent bien le principe que l’autorité paternelle est un pouvoir de protection, mais ils ne prévirent pas le cas où un père négligerait gravement ses devoirs, et où, entre ses mains, l'enfant pourrait être considéré comme moralement abandonné.

Ce n'est pas à dire qu'aucune limitation de la puissance paternelle n'existât dans le Code Civil ; celui-ci dérivant de la législation de l'Ancien régime qui en comportait de nombreuses, ne pouvait reconstituer une puissance absolue. La puissance en elle-même reste limitée par la majorité ; le droit de garde peut être suspendu pour cause d’enrôlement volontaire à dix-huit ans : le droit de correction est atténué, lorsque le mineur a plus de seize ans ; l’usufruit légal du père ne s'étend pas aux biens que l'enfant peut acquérir par son travail (art. 388), aux biens donnés ou légués sous la condition expresse que.les parents n’en jouiront pas (art. 387), aux biens compris dans un majorat (avis du Conseil d'Etat, 25-30 janvier 1811), aux biens compris dans une succession dont les parents ont été exclus pour indignité et que les enfants ont recueillie (art. 730). Le Code Civil a même prévu des cas de déchéance exceptionnels contre les parents interdits judiciaires (art. 511), contre les absents (art. 141), contre les parents remariés (art. 395) (1), contre l'époux contre lequel le divorce ou la séparation de corps a été prononcé (art. 302), contre le mort civil. Le Code Pénal en contenait quelques autres, contre l’interdit légal, contre les parents coupables d'excitation de leurs enfants à la débauche (art. 335). En vertu de l'art. 66, le mineur acquitté comme ayant agi sans discerne-

(1) L'article 395 a été modifié par la loi du 20 mars 1917.

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ment peut être envoyé dans une maison de correction ; le père coupable de coups et blessures sur la personne de son enfant peut être condamné comme un autre individu ; l'art. 349 prévoit des pénalités contre ceux qui exposent ou abandonnent leurs enfants.

Toutes ces mesures, excellentes par elles-mêmes, se sont révélées insuffisantes, soit qu'elles fussent très incomplètes et dangereuses, comme celles qui résultaient de l'application de l’art. 66 du Code Pénal, et qui aboutissaient à confondre les enfants délinquants avec les prisonniers de droit commun, soit surtout que par suite du progrès de l’industrie et des moyens de communication, les cas où l'intervention de l'Etat semble devenue nécessaire pour suppléer à la négligence du père sont infiniment plus nombreux, que ne l'avait prévu le législateur du Code. De là, au cours du XIX® siècle, une série de lois destinées à protéger l'enfant en le soustrayant au pouvoir des parents brutaux, indignes, immoraux, ou simplement dépourvus d'affection.