CHAPITRE PREMIER

Les théories sur le fondement des pouvoirs de la majorité jusqu'en 1789 et sous la Révolution.

Nous exposerons très sommairement (1) les théories sur le fondement du pouvoir de la majorité, surtout d'après les théoriciens des XVII* et XVIIl* siècles ; nous étudierons ensuite la conception de la loi de majorité sous la Révolution française, au point de vue du domaine de soD application (notamment aux élections législatives) .

Dans la démocratie, le peuple (oSî^juioç), pris dans son ensemble, est souverain, dit Arislote (2). Le pouvoir appartient à la majorité (3). La démocratie, cependant, pour Arislote, ne se caraclérise pas par ce fait

(1) Une étude sur l'origine de ce principe dans le haut moyen âge montrerait comment cette idée ne se lit accepter que difficilement par les docteurs qui se sont occupés des collectivités ou des corporations. L'insufflsance de notre savoir et de notre expérience scientifique ne nous permet nullement d'entreprendre utilement une étude directe, ni même de seconde main, sur cette époque si obscure. On trouvera dans les ouvrages de M. Gierke (Genossenschaftsthéorie^ Genossenschaftsrecht, J. Althusius, etc.) tous les renseignements désirables.

(2) « *Ev raiç 8>îfxox^aTiatç xxtpioç ô 3r<aoç. » Pol., !.. IiI,ch.IV,l. comp. L. III, ch. VI, 12.

(3) « 'AvflpyxTfj S'fflyac xû^iov -^ ry« •? oliyo'jç •? iroïXo-j;. )) Po/., III, V. ï. Il faut que le souverain soit un seul, une minorité ou une majorité.

que le pouvoir y appartient à la majorité des hommes libres,mais bien plutôt aux hommes libres et pauvres { 1 ) ; de même, il y a aristocratie toutes les fois que les nches ont le pouvoir, indépendamment du point de savoir s'ils forment ou non la majorité (2). Mais en fait la majorité des citoyens est une majorité de pauvres, et son pouvoir dans la démocratie se justifie par Végalité qui est la base de cette forme d'Etat. Le pouvoir de la majorité a son origine dans la nécessité, puisque le peuple se compose de plusieurs membres {[kôpia) et qu'il faut prendre un parti (3) ; il trouve sa justification dans IVffaliié; les citoyens étant égaux, il n'y a que le nombre qui puisse décider de la solution à adopter (4).

(1) '< Tô 8t 5, Ti av $ô|ïî Tot; TrXsiog-cv, tv ivivatç xmàp^^ti. » Politique, L. IV, c. VI, § 4. La loi de la majorité existe dans toutes les formes d'État, aussi bien dans roligarchie (tu Taristocratie que dans la démocratie.

(2) (f Av}fxoç |xèy tTVvv, orocj oî iXsîtQspot xxtpiot &>o'cv, oXtyapj^ia S', orav oi TrXovo-iot. » Pol.f L. IV, III, 7. Gomp. l'exemple donné nu paragraphe 6 . Âristote suppose 1300 hommes libres, dont 1000 sont riches et exercent le pouvoir ; cette forme d'État est une aristocratie, d'après Aristote, et non une démocratie, bien que la majorité y soit souveraine. En fait, cependant, dit Aristote, le pouvoir aux no)loi, h la majorité, se confond avec le pouvoir aux 7rcv>rrs;, aux pauvres, et, à rinverse,le gouvernement des oliyot, de Toligarchie est le gouvernement des 7r>ov<rcoe, des riches ; on peut dire dès lors que la démocratie est le gouvernement de la majorité, tout court.

Bodin réfuta victorieusement, croyons-nous, ces distinctions, en disant, dans le livre II, ch.VIIde sa République, qu'Aristote confond deux choses bien distinctes : la forme de l'Etat et la forme du gouvernement. Si les riches sont la majorité et exercent le pouvoir, l'État est populaire, mais le gouvernement est aristocratique.

(3) « Acyo) 5è ixôpiov tov ÇouXr^Tvjv xai tov £xx3l>3ita(TTyîv xaî tov SixaTTYiv. 'Ûtts ScxaÎMç xû^tov (xeiÇôvuv ro TcXrfioç ' sx yàp itoïXôiv h ^Hpioç xxi ^ êouXv} xai To ^txatrrhptov. w PoL, L. III, c. IV", § 12. [J'appelle membre le citoyen faisant partie de l'assemblée du peuple, aussi bien que le juge. Le grand nombre, la majorité est, par conséquent, k bon droit, souveraine. L'assemblée du peuple, en eiïet, le Sénat, le tribunal, se composent de plusieurs me}n6re$. |

(4) a TovTOu 8'ovToç ToO Scxocîov, TÔ ttX^ôoç sèvoyxaîov jÎv«£ xvjoeov, xat o,

Périclès dans Téloge célèbre qu'il fait d'Athènes, définit ainsi son gouvernement : « Ëtant donné qu'Athènes s'administre dans le sens et l'intérêt de la majorité et non de la minorité, son nom, c'est démocratie (1). »

Denys d'Halicarnasse considère également la loi de majorité comme un principe juste, en tant qu'elle ne s* applique qu'aux décisions y et que, chacun ait te droit d'émettre librement son opinion sur ce qu'il croit devoir être utile à la communauté (2).

rt S» SoÇi} rotç ir^lsîoffi, tout' civai xoci rùniç, xat tout' flveet to S6eaioy ' foc9i yàp îscv îffov «xeiv eyavrov twv îroXiTwv. » Pol,, VI, I, 6. Tel étant le droit démocratique (régalité), il s'ensuit nécessairement que la majorité doit être souveraine, et que ce qui a été décidé par elle doit être la loi dernière et le droit; car on dit et on part de ce principe que tous les citoyens ont un pouvoir égal,

(1) << Kac oyo|xa fùv Scà ro jxy: èç o^eyouç aXk iç ttXscovç ocxcÎv SvjjAOx^oTfcoe xéxhrtat' » Thucydide, L.ll, XXXVII. Les théoriciens et les historiens du droit public négligent un peu trop Thucydide dont Tœuvre historique, surtout dans les harangues, renferme une grande richesse de pensées politiques au moins aussi profondes que celles d'Aristote. Qu'il nous soit permis de renvoyer à Tétude de notre père, Essai moral et politique sur Thucydide tpsLV N. J. Saripolos, correspondant de l'Institut de France, associé desAcademiesroyales.de Belgique, d'Espagne, membre de Tlustitut de droit international, etc., lu à l'Académie royale de Belgique dans sa séance du 4 août 1879, tirage à part, Bruxelles, 1879 (86 p.).

(2) u Acxatov yàp ànofotivsrrBat ^cv êxaorov a Soxsê râ xocvâ owoto'itv, 7rccGe<76e(c Se zoî; xmo rûv TrXfiôvoiv xpc6cî(rc.» L.XI, c.LVI; [il est juste que chacun puisse dire ce qu'il croit être utile k TËtat; mais après cela il faut obéir aux résolutions de la majorité]. Les proportionnalistes de nos jours qui répètent à l'envi : La représentation de tousy la décision à la majoritéf ou bien : La proportionnalité est le principe des élections, la majorité celui des décisions, seraient sans doute étonnés d'apprendre, s'ils ne le savent pas déjà (ce dont nous doutons fort, par le temps qui court),que les Grecs avaient abouti à la même formule, bien qu'ils n'aient sans doute jamais songé à la chose ; il n'en reste pas moins vrai que les philosophes ou les hii&toriens Grecs nous donnent les principes incontestables qui nous sont nécessaires pour appuyer notre réforme de progrès. On devine bien notre pensée tout entière ; pouvant être suspect de partialité et surtout manquant de

200 JKTttODUCTlON HlSTORigUE.— SECTION 11. — CHAPITRE 1

En résumé., la loi de majorité, quand elle est nécessaire^ résulte de F égalité des citoyens. Voilà la doctrine la plus juridique et la plus conforme aux intérêts de la minorité et aux principes de la démocratie, professée parles philosophes et les historiens Grecs (1).

Avec les jurisconsultes romains nous tombons dans le domaine des fictions qui ont toujours été des subterfuges pour éluder les principes gênants.

La fiction introduite et développée dans le domaine du droit privé a été le principal moyen de rendre les institutions plus conformes à la justice et à l'humanité (2) ; la fiction au service des théories de droit public a été, au contraire, la principale ennemie des libertés du peuple et larme maîtresse du despotisme et de la tyrannie (3).

toute autorité, nous laissons parler le jurisconsulte et Thistorien de la condition privée de la femme : « En législation, comme dans tous les domaines de la science et de l'art, ce sont les Grecs qui ont émancipé Tesprit humain et frayé les voies du progrès. » (Paul Gide, op. cit,y 2» édit., p. 67.)

(1) V. notre ch. II, sur les pouvoirs de la majorité et l'autorité de ses décisions d'après Aristote, Platon, Thucydide, etc., etc.

(2) Toute l'histoire du droit privé de Rome pourrait être invoquée h l'appui de cette vérité. Que resterait-il du droit prétorien sans les fictions ?

(3j II suffit de rappeler la /letton par laquelle on fondait le pouvoir de l'empereur sur une prétendue aliénation ou une Iranslatio impeni de la part du peuple originairement souverain. V. Gierke, J. Althusius, p. 77. Suarez au XVI(> siècle {1613, mais ses doctrines appartiennent au XVP siècle par leur nature), après avoir établi le principe de la souveraineté populaire, aboutit à sa destruction par la ficlion d'une aliénation de cette souveraineté au profit du roi. V. P. Janet, op. cit., 2« éd., t. II, p. 189 et suiv. Hobbes et Rousseau construisirent leur contrat social et leur État despotique l'un sur ]& fiction de l'aliénation des souverainetés et des libertés individuelles au profit d'un monarque ; l'autre sur la fiction « de l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté. >) (C. soc.,L. l, c. VI.) Le droit et /a $cienc6 tendent à la sou-

TUÉ0K1E8 SUR LIS FONDEMEiNT DES POUVOIRS DE LA MAJORITÉ 201

« Quod major pars curiae effecit, pro eo habetur ac si omnes egeinnt (1). » Voilà la fiction de la majorité expression de la volonté de tom. On cherche le fondement de la loi de majorité et on suppose^ par une fiction^ Tunanimîté ! On nie l'existence d'une majorité et d'une minorité. Voilà ce que nous ne pouvons pas comprendre ; qui dit fiction dit aveu d'impuissance ; ce n'est pas résoudre le problème, c'est l'écarter (2).

La théorie romaine de la fiction fut reprise par les glossateurs (3) ; à cause de l'impossibilité d'obtenir l'unanimité, la loi, />arê/n^/?c/io/2,suppose celte unanimité ; ce qui a été fait par la majorité ou décidé par elle est considéré comme ayant été fait ou décidé par la totalité des membres de la collectivité.

L'idée de la majorité est loin d'être unanimement acceptée au moyen âge ; nous trouvons souvent le prin-

veraineté limitée du peuple et à la liberté des citoyens, les fictions aboutissent à la tyrannie d*un despote et à la suppression de la liberté.

(1) Digeste, 1. 19, liv. L, tit. I. Pline, au contraire, fonde la loi de majorité sur l'égalité : « Sed hoc pluribus visum est : numerantur enim sententiae non ponderantur: nec aliud in publico consilio potest fieri, in quo nihil est tam inequale, quam œqualitas ipsa. Nam quum sit impar prudenlia par omnium jus est, » L. II, Epist. XIII, num. 5.

(2) On peut voir une vigoureuse réfutation de la théorie de la tlction dans Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, Paris, 1899, p. 157 et suiv. de notre ami M. A. Mestre.

' (3) V. sur les théories des glossateurs les ouvrages de Gierke, Dos deutsche Genossenschaftsrecht, t. III, p. 210 et Genossenschaftstheorie, p. 616. Gl. I, 160, ^ I. D. de H. I. v. refertur : u Ideo autem sic flngit haec lex ; quia non possunl omnes consentire facile » et Gl. 1. 9, § I. D. 4, 2,v. collegium : << Non tota, sed pars, se. major : quodperinde erit ac si tota, » Les glossateurs recouraient également à une fiction pour expliquer l'obligation du groupe, de la collectivité, par les décisions de ses représentants; ce que ceux-ci ou leur majorité avaient voulu ou fait, devait être considéré, par une fiction, comme •ayant été décidé ou fait par tous les membres du groupe. V. Gierke, Genossenschaftsrecht^ t. III, p. 222.

cipe suivant lequel c'est la pars sanior et non la pars major qui doit l'emporter (I ).

Le principe de la majorité, comme celui de la représentation, fut introduit d'abord dans l'Église (2). Ces théories ne visaient pas tant le corps politique que les universitates ^ les corporations ou l'Église.

Avec le XIV* siècle, au contraire, nous trouvons la doctrine de Marsile de Padoue qui, dans son Defensor pacis, aborde directement notre question. Le pouvoir législatif, d'après cet auteur du XIV* siècle, ne peut appartenir qu'au peuple (3) ou à la plus grande partie du peuple, àla majorité A^ l'assemblée populaire (4) ; et ceci à cause de l'impossibilité matérielle d'obtenir toujours l'unanimité (5). La majorité représente le peuple tout entier, toiam universitatem (6).

La théorie de la loi de majorité est à peine abordée par les monarchomaques du XVI* siècle. Ceci se comprend ; le peuple d'après ces théoriciens n'agit que par l'inter-

(i) V. Jellinek, Dos Recht der Minoritàten, loc. cit., p. 430.

(2) V. Gierke« Johannes AUhusius, etc., p. 21i, p. i37, note 47, et p. 138, note 48 (sur Télection et le caractère du pape comme représentant tout le corps de TÈglise, le concilium générale « qui repraesentat totum populum Christianum »). V. Jellinek, Dm A. der Min., pp. 431, 432.

(3) Gomp. notre section I, eh. III, § II et Paul Janet, op. cit., t. I, 2« éd., p. 498. Franck, Réformateurs et publicistes au moyen âge (Paris, 1864), p. 142.

(4) « Demonstrare scilicet legum latoris auctoritatem humanam, ad solam civium universitatem, aut ejus valentiorem partent ; perlinere... tentabimus. » Def. pacis, l, c. i2. Gomp. conelusio 6, L. III: « Legislatorem humanum, solam civium universitatem esse, aut valentiorem illius partent. » c< Sive id fecerit univers! tas pnedicta civium aut ejus pars xmlentior per se ipsam immédiate... » Def. pacis, L. I, c. 42.

(5) V. Treumann, Die Monarchomachen^ p. 24 et note 8 ; Franck, op. cit., p. 143.

(6) « Valentior pars... totam universitatem représentât. » L. I, v^ Gierke, op. cit., p. 211 et note 2.

médiaire de ses repraesentantes ^ de ses Ephori légaux ; ces derniers, d'autre part, peuvent et doivent même exercer séparément et individuellement les droits du peuple (I). L'unité de TEtatet celle du peuple n'étant pas complètement dégagées par ces auteurs, le peuple ou ses représentants n'agissant pase;i corps^ le principe de la majorité ne saurait trouver place dans leurs théories. L'auteur du vindiciae contra tyrannos dit expressément, cependant, que ce que la major pars des représentants fait, est considéré comme ayant été fait parle peuple même (2): « Quod major pars principum seu optimatum fecerit, omnes, quod omnes, universus populus fecisse dicetur (3). » Les fictions ne pouvaient pas déplaire à Junius Brutus qui aborde volontiers les argumentations y*/nrfiyi/^.ç ; le droit romain ou le droit féodal sont à chaque instant invoqués par cet auteur à Tappui de ses théories politiques.

Bodin dans les Six livres de la République pose nettement le principe de la majorité dans la démocratie, c'est-à-dire dans cette forme d'État où « tout le peuple » a part à la souveraineté (4). Cette souveraineté de tous se réduit à n'être que la souveraineté de la majorité : « l'État populaire, pour Bodin (5), est la forme de République, où la plupart ensemble commande en souveraineté au surplus en nom collectif et à chacun de tout

(\) V. suprà, p. 124.

(2) Les représentants étant Regni quasi Epitome. V. Quest. II et III ; Gierke, op. cit., p. 217, note 20 et P. Janet, op. cit.,, t. Il (2* éd.)> p. 163.

(3) Vind. contra tyrannos. Quest. II.

(4) « Si tout le peuple a part à la souveraineté, nous disons que VÉtat est populaire ; s'il n'y a que la moindre partie du peuple nous jugeons que l'État est aristocratique. » Aep., L. II, ch. I (de toutes sor~ tes de Républiques en général).

(5) Rép.j L. II, ch. VII (rfc VÊtat populaire).

le peuple en particulier. Le principal point de TÉtat populaire se remarque en ce que la plupart du peuple a commandement et puissance souveraine^ non seulement sur chacun en particulier, mais aussi sur la moindre par tie de tout le peuple ensemble. » Ce n'est pas une justification ou une explication de la loi de majorité, c'est & nos yeux sa condamnation, en droit. Nul n'a mieux fait ressortir, et en termes plus nets que Bodin, le point faible de la démocratie, les graves inconvénients de la loi de majorité, qui réduit à l'état de sujet « la moindre partie de tout le peuple » et « chacun en particulier ». Aussi notre auteur va jusqu'à dire que, « à proprement parler » la souveraineté « ne peut estre ny subsister, sinon en la Monarchie » (1).

Bodin n'entendait pas par les mots : u la plupart du peuple » la majorité numérique proprement dite ; sa définition doit être complétée ainsi : « Nous concluons donc que la République est populaire, où la plupart des bourgeois soit par têtes, soit par lignées^ ou classes^ ou paroisses^ ou communes a la souveraineté (2). » On voit

(1) « Car nul ne peut estre souverain en une République qu'un seul ; s'ils sont deux, ou trois, ou plusieurs, pas un n'est souverain. » Rép., L. VI, ch. IV. Voilà pourquoi J. de Maistre définit la démocratie : (( Une association d'hommes sans souveraineté. » (De la souveraineté). V. Eichthal, Souv. du peuple etgouv,, p. 8, i\ote. Sans souveraineté individuelle, v. notre L. II, ch. I.

(2) République, L. II, ch. VII. Pour qu'il y ait État populaire il n'est pas nécessaire que le vote ait lieu par têtes : (( De sorte que s'il y a XXXV lignées, ou parties du peuple, comme à Rome, les 18 ont puissance souveraine sur les XVII ensemble et leur donnent loi. » Ce principe numérique est secondaire : << 11 suffit que )a pluralité des lignées l'emporte, quoiqu'il n'y eut que cinquante personnes en une lignée et mille en une autre, attendu que la prérogative des voix est gardée à cliacun s'il veut assister, » On revient toujours là; ce qui caractérise la démocratie c'est d'abord la participation effective au pouvoir, la loi de majorité venant en second lieu. Voilà pourquoi les cantons suisses à Landsgemeinde sont considé-

combien la loi de majorité proprement dite est peu inhérente à la nature de la démocratie. C'est l'égalité et ralternative du commandement et de rohéissance qui constituent les vrais principes générateurs de cette forme d'État. La loi de majorité n'est qu'un expédient et le point faible de la théorie démocratique.

Les auteurs des XVII" e( XVIII* siècles ont cru mieux justifier en droit l'expédient majoritaire en inventant une nouvelle fiction , le contrat social, ajoutée à l'ancienne fiction de la volonté unanime. La loi de majorité est fondée sur deux /?r/2on5 successives; c'est, qu'on nous permette l'expression.;/?! double mensonge Jwidiçue. Ce n'est pas à dire, cependant, que nous ne trouvions pas aux XVIl" et XVIIl" siècles le seul fondement de cette loi qui soit acceptable, la nécessité matérielle, et Végalité des citoyens. Ces deux bases donnent les limites dans lesquelles l'application de l'expédient en question est légitime^ parce qu'elle est ?^écessaire matériellement et juridiquement.

Grotius considère la majorité comme représentant toute Vuniversitas, et il fonde cette règle sur la volonté expresse ou tacite de ceux qui ont formé la société ; il leur a fallu trouver un moyen de résoudre les questions et d'expédier ks affaires ; or il est manifestement injuste que le grand nombre suive l'avis du petit; de là « pars major jus habel integri » (1).

rés par Bodin comme de vraies démocraties : <c Vrai est que lescan« ton» d'Uri, Schwitz, Zug, Glaris, Appenzell qui sont vraies démocra' fies et qui retiennent plus de liberté populaire, pour être montagnards, s'assemblent pour la plupart en lieu public, etc., etc. >» L. II, ch. VII de Six livres de la République,

(f) c( Consociationes praeter hanc maxime naturalem sunt etaliae,

tum privatae, tum publicae : et bae quidem aut in populum, aut

ex populis. Habent autem omnes hoc commune quod in iis rébus,

.ob quaa consociatio quaeque institula est, universitas, et ejuspars

Puffendorf voit la volonté de la communauté dans lavis de la majorité (i), mais il considère cette règle comme un simple « expédient commode ». « Qui décidera, dit-il (2), laquelle des deux opinions est la plus conforme aux règles de la prudence?,., ii fallait donc chercher quelque expédient qui ne fût sujet à aucune difficulté el qui ne donn&t point d'atteinte à /*^5/^a/itô des membres de P assemblée ; or iln^y a rien de plus commode pour cet effets que de compter les voir. » On voit donc que Puflendorf est très net à cet égard ; la loi de majorité n'est pas un principe, elle n'est qu'un expédient, « non que cela soit nécessaire en vertu du Droit na/i/ra/,mais parce qu'il n'y a presque point d'autre expédient pour terminer les affaires et pour prendre quelques mesures (3) ».

WolfT, qui est parmi les auteurs de l'école du droit de la nature et des gens celui qui a poussé le plus loin la théorie du contrat social^ fonde la loi de majorité sur la double fiction de la soumission conventiontielle de la minorité h la majorité (4), et de la volonté una-

major nomine universitatis obligant singxilos qui sunt in societate. Omnino enim ea credenda est fuisse voluntas in societatem eoeuntium, ui ratio aliqiM esaet expediendi negotia : est autem manifeste iniquum^ ut paru major sequatur minorem : quare naturaliter seclusii paetis ac legibus, quœ formam tractandis neyoliis imponunt, pars major jus habet integri, » De jure belli ac pacis^ L. II, cap. V, § XVII.

(1) « Verum ubi regimen civitatis collatum est in conciliam ex pluribus hominibus constaiis, quoram quisque suam retinet voluntatem nataralem ; regulariter illud habeturpro voluntate civitatis^ in quod consenserit Major pars hominum, ex quibtis coneilium componitur. » De officio hominis et civis secundum legem naturalem (éd. de 1728), L. II, c. VI, § XII.

(2) Le droit de la nature et des genSy traduction Barbeyrac, L. VII, c. II, § XV.

(3) Droit de la nature et des gens, loe, cit,

(4) « Qui in civitatem coeunt, tacite conveniunt, quod parti majori visum fuerit, id habendum esse pro totius populi voluntate.

Dime(1 ). Il rappelle, cependant, rimpossibilité d'obtenir runanimité (2) et la difficulté de peser les voix au lieu de les compter (3).

Locke fonde la loi de majorité aussi bien sur la fiction d'une convention que sur la nécessité physique : « Quand un certain nombre de personnes, dit-il (4), sont convenues ainsi de former une communauté et un gouvernement, elles sont par là en même temps incorporées et composent un seul corps politique dans lequel le plus grand nombre a droit de conclure et d'agir... Il faut que ce corps se meuve de quelque manière : or il est nécessaire quil se meuve du côté où le pousse et /'ewtraine la plus grande force ^ qui est le consentement du plus grand nombre^ autrement il serait absolument impossible qu'il agit ou continuât à être un corps et une société, comme le consentement de chaque particulier, qui

nisi expresse de oonnuilis aliter fuerit conventum scilicet, ut nonnisi unauimia coacludant, vel certus votorum numerus vincat. » Jus naturœ melhodo scienlifica perlractatum, éd. Vatlel (Lipsiae, MDCCLXVI), pars VIII, II, § 157, comp. ibid., §§ 202, 208.

(1) « Vota majora fiabentur pro unanimibus, quando unanimia haberi ttequeunt. » Jus naturse, etc., pars VII, c. I, § 80. éd. Yattel.

(2) V. note précédente:

(3) u Vota ponderari dicuntur, quando inquiritur quaenam sint meliora. Quamobrem cum vota meliora sint, quando judicium de se proposita verius, consequenter etiam quando idem probabilius de probabiiitate et veritate difliciliter judicari, nemo non absque probatione admittat ; vota difficiliter ponderantur. » Jits nat,y p. VII, c. I, § 72. « Quoniam omnia vota ejusdem valons, nulla sane ratio est, cur pauciora praeferanlur majoribus, scd votorum simul sumtorum valor pendet a numéro eorumdem, ita ut prsevalere dicendum sit, quod volunt pJarima. Atque ideo vota dicuntur numerari : votorum enim numeiiis certus est ut a nemine in dubium vocari possit, atque adeo prsebet principium indubitatum definiendi, quidnam ûeri debeat, vel non fieri. >» Jus naturx, p. VU, c. I, § 79.

(4) Essai sur le gouvernanent civil, traduction française (Londres, 1783 ; la première édition anglaise est de 1690), ch. VII, intitulé du commencement des sociétés politiques.

s'y est joint et uni, a voulu qu'il fût ; chacun donc est obligé^ par ce consentement-là^ de se conformer à ce que le plus grand nombre conclut et résout ( 1 ) . »

L'école du droit de la nature et des gens, en un mot, reprend les principes d'Aristote sur la nécessité matérielle et la nécessité juridique Yé^vAidiïiià^Vé^dXxié, aussi bien que la vieille fiction de Tunanimité, admise parles jurisconsultes romains, les glossateurs, et les scolastiques. Mais cette école introduit une nouvelle fiction^ celle du contrat social et de la soumission conventionnelle de la minorité aux décisions de la majorité.

Hobbes recourt également h l'argument tiré d'une prétendue convention sociale par laquelle les hommes se seraient obligés d obéir à la volonté de la majorité considérée comme la volonté de tous (2). Hobbes invoque également, et ceci est nouveau, la force matérielle pour « justifier » le pouvoir de la majorité sur la minorité. S'il n'y a pas eu de convention, la minorité est à l'égard de la majorité dans l'état de nature qui se caractérise par le bellum omnium contra omnes ; la majorité, grâce à sa force matérielle, saura contraindre la minorité à l'obéissance (3). La loi du nombre constitue,

(i) Gomp. : « Ce que fait et conclut le plus grand nombre, est considéré comme étant fait et conclu par tous. » Gouv. civil^ ch. VII. Le pouvoir au plus grand nombre caractérise la démocratie. V. Essà^ sur le gouv, civil, ch. IX (Des diverses formes des sociétés).

(2) M Considerandum deinde est, unumquemque ex multiludine (quo constituendae civitatis principium fiai) debere consentire cum c(ieteris ut in lis rébus quae a quopiam in cœtu proponentury pro volunlate om^ nium habeatur id, quodvoluerit eorum major pars. Alio enim modo multitudinis hominum, quorum ingénia et vota inter se tam varie differunt, pulla omnino erit voluntas. )) Elementa philosophica de cive, itnperium, c. VI, § II (initium civitatis est jus majoris numeri consen'tientis). On peut comparer : « Voluntas autem concilii ea intelligitur esse, quae est voluntas majoris partis eorum hominum, ex quibus concilium consistit. » De cive, imperium, c. V, § VII.

(3) V. dans Janet, op. cit., t. II (2« éd.), p. 284, De cive : c. VI, § II,

diaprés Hobbes, la démocratie (i). Cette forme d'État, d'après notre auteur, apparut la première, étantdonné que pour constituer la monarchie ou Taristocratie, qui toutes deux dérivent originairement du peuple et du contrat social, il fallut se mettre d'accord sur les per-' sonnes à nommer; la majorité décida ; or « là où les sentiments et suffrages du plus grand nombre enveloppent et enferment ceux des autres, il y a déjà une démocratie toute formée (2) ».

Le Contrat ^ocia/ de Rousseau et sa théorie sur la base du pouvoir de la majorité doivent nous arrêter un peu plus longtemps (3). La soumission de la minorité à lama-

imperium. Sur les théories de Hobbes sur la personnalité de TEtat et la loi de majorité, Y. aussi Gierke, op. cil, (J. Aitb.), p. 190 et Eichthal, Souv, du peuple etgouv., p. 51, note.

(1) (( S'ils ont arrêté que la volonté de la plus grande partie de rassemblée sera tenue pour la volonté de tou& les particuliers^ alors on appelle cette union démocratie. » (Le corps politique et la nature humaine de Hobbes forme le second volume des Œuvres philosophieques et politiques, par Th. Hobbes, édition de Neuchàtel, 1787, traduction française ; nous n'avons pas eu sous les yeux le texte original.) Dans le De cive, c. VIT, imperium^ § V, Hobbes dit : « Duae igitur res constituunt democratiam quarum una (nempe condictio perpétua conventuum) A^pov altéra (quae est pluralitas suffragiorum) To xjBûcToç, sive potestatem constitua. » De cive : imperium, c. VII (intitulé : de tribus civitatum specibus, Democratia, Aristocratie^ , Monarchia), § V.

(2) (Euvres, trad. franc. (Neuchàtel, 1787), t. II du Corp^ politique^ partie II, ch. II.

(3) Nous ne disons rien de Montesquieu ; il ne distingue pas comme formes différentes d'État la démocratie et l'aristocratie : « le gouvernement républicain est celui où le peuple en corps, ou seulement une partie du peuple,Bi la souveraine puissance. » Esprit des lois, L. II, ch. I. « 11 y a trois espèces de gouvernements : le républicain, le MONARCHIQUE, et le DESPOTIQUE n,loc. cit. <( Lorsque dans la république le peuple en corps a la souveraine puissance, c^est une démocratie. Lorsque la souveraine puissance est entre les mains d'une partie du peuple,cela s*appelle une aristocratie, » Esprit des lois, L. 11, ch.II. Cette division est des plus artificielles. V. la critique de M. P. Janet op. cit.^ t. II, 2« éd. , p. 460.

210 INTRODUCTION HISTORIQUE. — SECTION II. — CHAPITRE l

jorité résulte, d'après Rousseau, du contrat social luimême, qui seul suppose Tunanimité. Le pouvoir de la majorité est donc fondé sur la fiction (1 ) d\ine convention libre, tacitement renouvelée par tous ceux qui résident sur le territoire (2) : « il n'y a, dit-il (3), qu'une seule loi qui, par sa nature, exige un consentement unanime, c'est le pacte social; car l'association civile est Tacle du monde le plus volontaire, tout homme étant né libre et maître de lui-même, nul ne peut, sous quelque prétexte que ce puisse être, l'assujettir sans son aveu... Hors ce contrat primitif, la voix du plus grand nombre oblige toujours les autres ; c*est une suite du contrat même (4). » La voilà bien cette fiction, « une des plus excessives du droit positif » (5), et par laquelle Rousseau cherche à convaincre les citoyens formant la minorité « qu'ils n'obéissent qu'à eux-mêmes ». Nous ne voulons pour preuve du peu de simplicité de la loi majoritaire dans la démocratie (6), que l'embarras ma-

(1) « Les clauses de ce contrat... bien qu'elles n'aient peut-être jamais été formellement énoncées. » C. soc, L. I, ch. VI.

(2) « Quand l'État est institué, le consentement est dans la résidence ; habiter le territoire, c*est se soumettre à la souveraineté. » C. soc, L. IV, ch. II.

(3) Contrat social, L. IV, ch. Il (Des suffrages) ; comp. Considérations sur le gouvernement de Pologne, ch. ÎX : « Par le droit naturel des sociétés l'unanimité a été requise pour la formation du corps politique et pour les lois fondamentales qui tiennent à son existence. »

(4) Comp. L. I, ch. V (Qu*il faut toujours remonter à une première convention) : « La loi de la pluralité des suffrages est elle-même un établissement de convention, et suppose, au moins une foû>, Vunanimilé. »

(5) Burke cité par Fr. Pollock, Introd. à Vétude de la se. politique, tr. fr., p. U6.

(6) « HiTtôQeTLç usv ouv T^ç ^niMxpuTixYiç noXiTsloiç ùevBtpict,.,.. » Aristote, PoL, VI, c. l, 6. [Le principe de l'État démocratique est la liberté, j « 'H |xiv oîxovo^cx^ ^ova/9;^(a * iKrvap^riÏTai yèip nâç oixoci "h îi TTo^tTtxïî slrjQépwt xkI idwv àpxh- » PoL, L. I, c. II, § 21. [L'économie domestique constitue une monarchie, toute maison (oixoç, domus)

nifeste de Rousseau qui cherche en vain à con(îiIier la liberté et la sonveraineté de tom les citoyens avec Tobéissance à la majorité. « Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, ^{par laquelle chacun s' unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même^ et reste aussi libre qu'auparavant^ tel est le problème fondamental dont le contrat social donne la solution (I). » Mais l'objection qu'on peut faire, une fois la loi de majorité admise, n'échappe pas à Rousseau (2) ; pour Técarler il recourt à une nouvelle fiction^ la troisième (3) et la plus monstrueuse. Le sophisme qu'on va lire saute aux yeux, ce qui nous dispense de longs commentaires : « Le citoyen consent à toutes les lois, même à celles qu'on passe malgré lui, et même à celles qui le punissent quand il ose en violer quelqu'une (4). » Rousseau va vous prouver que lorsque vous votez contre l'avis de la majorité, vous n'avez pas, pour ainsi dire, de volonté propre, et au lieu « de chanter »^ce que la majorité proclame, vous vous trompez et vous chantez faux (5). Quel

est gouvernée monarchiquement. Mais la politique est un gouyernement d'hommes libres et égaux.]

(1) Contrat sodal, L. I, ch. VI (du pacte social).

(2) « Mais on se demande comment un homme peut être libre, et forcé de se conformer à des volontés qui ne sont pas les siennes ? Comment les opposants sont-ils libres, et soumis à des lois auxquelles Us n'ont pas consenti ? » Cont, social, L. IV, ch. II.

(3) Le Contrat social par lequel les hommes ont fondé la société et rÉtat, la clause par laquelle les contractants se sont engagés & obéir, rÉtat une fois constitué, à la majorité, la ûction du consentement unanime ; voilà une belle cascade de fictions qui -suppose une énorme avalanche d'objections.

(4) Contrat social, L. IV, ch. II.

(5) Rousseau nous fait penser aux observations bien plus justes de Platon : « C'est plutôt la majorité qui ne comprend rien, qui n*a pas dé sentiment et d'opinion propres et qui ne fait que chanter ce que les politiciens proclament. » Oi yàp no}loi, (àç enoç titrth^ où^iv ac75dévov-

212 INTRODUCTION HISTORIQUE. — SECTiON.U. — CHAPITRE 1

est rhomme indépendant qui ne se refuserait pas, la plupart du temps, à un raisonnement comme celui-ci : « Quand C avis contraire au mien F emporte y cela ne prouve autre chose sinon que je m'étais trompé et que ce que f estimais être la volonté générale ne l'était pas. Si mon avis particulier Peut emporté^ f aurais fait autre chose que ce que /avais voulu; c'est alors que je n'aurais pas été libre (!)• » Ceci aurait pu être vrai, si Topinion de la majorité se confondait toujours avec la volonté générale^ qui est souvent considérée par Rousseau comme la raison même (2) ; si, en un mot, la loi, œuvre de la majorité, était toujours n la Raison dégagée de toute passion » suivant Aristote (3), conception que Rousseau luimême semble admettre. Mais de laveu de l'auteur même du Contrat social^ « il y o. souvent bien de la différence enlrelavolonté de touset la volonté générale (4) ». Dès lors ne voit-on pas que la minorité peut souvent avoir raison et, loin de se tromper, représenter la vraie volonté générale? Que reste-t-il alors de la savante argumentation de Rousseau qui « suppose que tous les caractères de la volonté générale sont encore dans la pluralité » ? Lorsqu' « ils cessent d'y être, quelque parli qu'on prenne, il ny a plus de liberté ? » (5)

Tac... o^V 0, Ti av ouToe îtayyA^MO't, raOra û^voOo'cv ». Platon, ProtagO" ras, A-317.

(1) Contrat social, L. IV, ch. II.

(2) V. le ch.III intitulé : Si la volonté générale peut errer, du liv.Iil du Contrat social : « La volonté générale est toujours droite et tend toujours à rutilité publique. »

(3) « "Avfiv opé^tt^ vovç 0 vo^ç «dTt ». Polit., L. III, c. IX, § 4. Pour plus de développements, v. notre ch. II.

(4) « On veut toujours son bien, mais on ne le voit pas toujours ; jamais (?) on ne corrompt le peuple, mais souvent on le trompe, et c'est alors seulement qu'il paraît vouloir ce qui est mal. nCont» soc.^. L. II, ch. lïJ.

(o) Cent, soc, L. IV, ch. II.

Rousseau se rendait parfaitement compte de l'inadmissibilité théorique et des dangers pratiques de la loi de majorité quant à la liberté et la souveraineté des citoyens. Voilà pourquoi il voulait, et en cela il se trouve en parfait accord avec les proportionnalistes d'aujourd'hui, restreindre, autant que possible, les applications de cet expédient injustifiable en droit, en dépit de toutes les fictions possibles et imaginables. « Plus les délibérations sont importantes et graves, dit-il (1 ), plus TàvisquiTemportedoitapprocher de l'unanimité. » Voilà la maxime qui « paraît plus convenable aux lois » ; la majorité, relative ou absolue, ne convient qu'aux « affaires ». Connaît-on, sous le gouvernement représentatif, où les lois ne sont faites que par des députés, un acte plus important que l'élection des législateurs ? L'unanimité ne pouvantpas être obtenue dansFélectioUf faut-il accorder tout à l'avis de la majorité? N'est-il pas plus « convenable » de répartir les législateurs entre tous les votants proportionnellement à leur nombre ? L'élection n'est-ce donc qu'une simple « affairé » ?

(1) Contrat sociaL L. IV, ch. II, comp. Considérations sur le goU' vernetnent de Pologne, ch. IX : « Entre le veto, qui est la plus grande force individuelle que puissent avoir les membres de la souveraine puissance, et qui ne doit avoir lieu que pour les lois véritablement fondamentales, et la pluralité, qui est la moindre et qui se rapporte aux matières de simple administration, il y a difîérentes proportions sur lesquelles on peut déterminer la prépondérance des avis eu raison de l'importance des matières. Par exemple, quand il s* agira de législation, l'on peut exiger les trois quarts au moins des suffrages.» la pluralité seulement pour les élections et autres affaires courantes et momentanées. » L'élection des députés dans un gouvernement représentatif (on sait que Rousseau n'admet que le gouvernement direct) est bien une question « de législation », et nullement « une matière de simple administration » ou une u affaire courante » ; dès lors Tunanimité ou « les trois quarts au moins des suffrages »' étant impossibles à obtenir, ne faut-il pas accorder à chaque groupe de votants autant de députés qu'il représente (en supposant quatre députés à nommer) de fois le quart des suffrages? (le quotient).

Rousseau ne cache donc pas sa défiance en ce qui concerne le « principe » de la majorité quMl voudrait restreindre autant que possible (1). On pourrait s'étonner, dès lors, de voir les hommes de la Révolution, ainsi que les constitutions et lois de l'époque, reconnaître sans réserve cette règle et lui donner la plus large application dans la pratique.

Nous essayerons dans le paragraphe suivant d'expliquer ce fait, qui, nous Tavons déjà dit (2), est en contradiction manifeste avec la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, au moins dans sa forme extérieure.

Sieyès dans son : Qu'est-ce que le Tiers-Êtat? qualifie, à plusieurs reprises, la loi de majorité de « maxime incontestable (3) ». C'est en quoi il exprime bien le sentiment général à la veille de la Révolution.

(1) Fichte, en Allemagne, qui s'inspire de Rousseau, va jusqu'à nier toute autorité juridique à Tavis de la majorité ; il aboutit ainsi à la véritable anarchie. V. dans Gierke, J. AUhusitiSy etc , p. 119 et sniv. Bousseau, considérant la souveraineté du peuple comme inaliénable, ne distingue que des formes différentes de gouvernement, d'après l'exercice du pouvoir exécutif, u S'il y a plus de citoyens magistrats que de citoyens simples particuliers » on a une Démocratie (L. III, ch. III du C. soc. Division dea gouvernements). Le pouvoir exécutif àla majorité, constitue la démocratie... impossible ! iibid.),

(2) V. notre sect. I, ch. III, § IV,SMprà, p. 165 et s.

(3) « Nous avons démontré la nécessité de ne reconnaître la volonté commune que dans Tavis de la pluralité. Cette maanme est incontestable. » Qu est-ce que le Tiers État? ch. VI, p. 197, éd. citée- Gomp. : M Si l'on abandonne, un seul instant, ce principe de première évidence^ que la volonté commune est Tavis de la pluralité et non celui de la minorité, il est inutile de parler raison. » Op. cit., ch. V, p. 176. La loi n'est valable que si elle exprime l'opinion de la pluralité : « Il est certain qu'en ne votant point par têtes, on s'expose à méconnaître la vraie pluralité, ce qui serait le plus grand des

Sieyès défendait les droits de la majorité du peuple français contre les anciennes minorités de privilégiés ; ' aussi montre-t-il cette foi bien commune et bien naturelle chez les apôtres d'une idée juste en soi, mais non encore expérimentée. Nous verrons ce même Sieyès, à peine sept ans plus tard, parler raison à ce peuple (1), dont il avait défendu les droits absolus et « incontestables », avec une ardeur et une bonne foi à toute épreuve.

« Ce qui forme la volonté générale dans une nation, écrivait de son côté Camille Desmonlins dans sa jPrflnc^ libre (2), comme dans une chambre de juges, c'est nécessairement la pluralité. La minorité ne peut pas invoquer la raison : comme chacun soutient qu'elle est de son côté, c'est la raison elle-même qui veutque la raison du petit nombre cède à la raison du plus grand. »

Mirabeau, dans la séance du 2djuilletl789, exposait à la Constituante une théorie directement inspirée par Rousseau : c< Il n'est, disait-il (3), dans toute association politique qu'un seul acte qui, par sa nature, exige un consentement supérieur à celui de la pluralité : c'est le pacte social qui de lui-même étant entièrement volontaire, ne peut exister sans un consentement unanime.

inconvénients, parce que la loi seraitVadicaiement nulle. Ces vérités sont incontestables, » Op. ct^, ch. III, p. lli.

(1) V. notre sect. II, ch. II, § II, in fine.

(2) La France libre (ilS9), II (Qu'est-ce qu^une constitution ?) Œuvres de Camille Desmoulins, t. I, p. 135 {pet. bib. nat,).

(3) « C'est cette loi, continue-t-il, qui constitue, pour ainsi dire, l'existence, le moi moral, Factivité de Tassocialion. (Vest elle qui donne à ses actes le caractère sacré de la loi, etc. etc. », séance du 29 juillet 1789. V. dans Moniteur universel des 2S-29 juillet 1789 et Œuvres, éd. citée, t. I, p. 168. Mirabeau fonde aussi la loi de la pluralité sur la nécessité matérielle : « C'est là une condition nécessaire de toute association, sans laquelle vous la dévouez à Tinertie ou à des troubles toujours renaissants. » Loc. cit.

216 JNTRODCCTION HISTORIQDE. SECTION II. — CHAPITRE t

L'un des premiers effets de ce pacte, c'est la loi de la : pluralité des suffrages. »

Mais Mirabeau se séparait de lauteurdu Contrat social sur la question de la pluralité simple ou graduée qui fut soulevée à la Constituante à l'occasion du règlement de rassemblée. Il combattit la pluralité graduée qui présente « le plus grave de tous les inconvénients, le plus •grand de tous les dangers, celui de transporter k la minorité des suffrages l'influence que le bien général donne incontestablement à là majorité (1). »

Toutes les constitutions et les lois politiques de la Révolution considèrent la loi comme étant « l'expression de la volonté générale » (2). Or, Rousseau l'a dit, la volonté générale est représentée par la majorité des citoyens (3), et la constitution du 5 fructidor an III le répète : « La loi est la volonté générale, exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants (4). »

Jusqu'ici rien de plus légitime : mais ces mêmes constitutions, comme nous l'avons vu (5), donnent à l'expédient de la majorité absolue {pluralité simple) la

(i) Séance du 29 juillet 1789, V. Moniteur universel des 28-29 juillet 4789 et (JEuvres, éd. citée, t. I, p. 169. « Ceux qui s'opposent à cette loi (la loi de la pluralité simple) sont séduits par l'espèce de frayeur que leur cause l'idée de voir la prépondérance d'un seul suffrage décider les questions les plus importantes ; mais qu'ils ne s'y trompeut pas ; ce n'est pas tel ou tel suffrage ^ui décide, c'est la comparaison de la somme de ceux qui disent oui, avec la somme de ceux qui disent non. » Lac, cit,

(2) (c La loi est l'expression de la volonté générale. » Art, 6 de la déel. des droits de 1789 {constitution du 3 sept. 1791). « La loi est l'expression libre et solennelle de la volonté générale. » Art. k de la décL des droits de 1793 (constitution du 2i juin 1793). V. notes suivantes.

(3) Contrat social^ L. IV, ch. II {Des suffrages),

(4) Déclaration des droits et des devoirs de V homme et du citoyen {Dela const. de l'an III), art. 6.

(5) V. suprà, p. 167.

plus large application ; elles Tintroduisent dans les élec-^ tioos législatives, judiciaires, administratives (1).

Comment expliquer l'extension de ce procédé dans sa forme la plus choquante pour la liberté, celle de la pluralité simple? Comment concilier la Déclaration des droits de Thomme de 1 789 ou de 1 793 qui proclame pour « chaque citoyen » le droit de « concourir à la formation de la loi »> , avec la pluralité simple dans les élections des législateurs, pluralité simple qui a pour eiïet d'écarter la moitié des citoyens ?

Nous attribuons ces contradictions à plusieurs causes:

La France de la Révolution, affirmait Condorcet (2), offrait toutes les facilités pour ne suivre dans les nouvelles constitutions que les principes de la Raison. Si cela voulait dire qu'on pouvait alors construire de toutes pièces et a priori les nouvelles institutions politiques,

(1) (( Les représentants et les suppléants seront élus à la pluralité absolue des suffrages. » T. III, ch. I, sect. III, art. 2, de la const. du 3 sept. i791. <« La nomination se fait à la majorité absolue des suffrages. » Art. 24 de la const. du 24 juin 1793. Une loi du 25 fructi^ dor an IIL c'est-à-dire de vingt jours seulement postérieure à la constitution de Tan III, exigeait la majorité absolue pour l'élection des représentants ; si cette majorité n'était pas obtenue au premier tour du scrutin, il y avait ballottage ; dans ce dernier cas chaque électeur émettait deux votes, un vote positif ou de nomination^ et un vote négatif ou de réduction ; les candidats seuls qui avaient eu une majorité relative de nomination sans avoir été inscrits sur les bulletins de réduction de la majorité absolue des votants, étaient déclarés élus. V. Weil, op» et/., p. 31 et Faustin Hélie, Constitutions, p. 488. Cette loi fut abolie par la loi du 28 pluviôse an VI, car « le simple usage en a démontré l'embarras et Tinutilité ». (Loi du 6 germinal an VI, ' réflexions préliminaires.) Le vote négatif a. été défendu en Angleterre par M. Clair J. Grèce, Upon négative votes ; a contribution towards the discussion of the means of perfecting the électoral system. London,.

(2) Moniteur universel du 17 février 1793 (Séance du 15 février 1793).

rien de plus vrai ; mais cela cesse d'être exact si l'on se figure que les Français de cette époque n'étaient point influencés par leur passé ; si Ton croit que ce passé n'a exercé aucune influence sur la conception de la souveraineté, de la représentation politique, des droits des citoyens. Toute la théorie révolutionnaire n'est qu'une réaction contre le passé, un cri de guerre contre les anciennes injustices ; pour les redresser^ il fallait, semble-t-il, les remplacer par des injustices ou des privilèges inverses. Voilà la conception du « progrès » démocratique sous la Révolution (1). L'exagération dans le sens de la majorité sous la Révolution n'est qu'une application de la loi universelle de réaction ; « Si la branche est trop courbée dans un sens, dit le proverbe, il faut, pour la redresser, la courber tout autant dans le sens contraire (2). » Il est conforme à la nature humaine que ceux qui avaient été complè.tement négligés et écartés du pouvoir, sous l'ancien régime, bien que formant « la Nation », demandent maintenant à se substituer complètement aux anciennes minorités pour être en définitive « quelque chose » (3).

Et si avant la Révolution <• le peuple veut être çnelçue

({) « Les masses, dans leur idée de progrès, pourraient en concevoir un qui serait un simple déplacement de l'oppression, infligée désormais aux minorités, tandis qu'elle l'était autrefois aux majorités. » Dupont- Whi te, Introduction à la traduction du gouver* riement représentatif de Stuart MUl, 3" éd., Paris, 1877, p. XXXIV.

(2) Adam Smith, à propos du système physiocratique qui a été une réaction contre le mercantilisme ; aux anciennes restrictions on opposa le « laissez faire, laissez passer » absolu ; cité par M. Gauwès. Cours d'économie politique f 3" éd., Paris, 1893, t. IV, p. 575.

(3) Tout le monde connaît cet aphorisme de Sieyès : Qu'est-ce que le Tiers État ? Tout : Qua-t-il été jusqu'à présent ? Rien : Que demande-t-il ? A être quelque chose (préface du Qu'est-ce que le Tiers État ?)

chose^ et en vérité, le moins qu'il est possible (1) », une fois proclamé « Roi plus que Roi » par celle-ci, il veut réellement devenir 7T9w^ On affirmait en effet: « Le tiers embrasse tout ce qui appartient à la nation ; et tout ce qui n'est pas le tiers ne peut pas se regarder comme étant de la nation ; qu'est-ce que le tiers? Tout (2). » . Comment veut-on que la majorité populaire pense aux droits des minorités, qui pour elle ne sont composées que de « fanatiques » et d* « aristocrates », lorsque les défenseurs de ses droits méconnus pendant des siècles affirment : « rien ne peut aller sans lui (le Tiers État) : tout irait infiniment mieux sans les autres (3) »?

Il est vrai que le nouveau « Roi » semble ne se placer qu'au point de vue de l'égalité parfaite et la même pour tous : « Chaque citoyen », dit-on, « tous les citoyens » doivent être représentés. Mais ces proclamations abstraites n'ont aucune importance, étant donné qu'elles ont été faites parle nouveau souverain et qu'elles n'expriment que sa manière de voir (4). Elles ne sont, au fond, que l'expression du sentiment populaire; elles sont liées,comme disait Mirabeau dans son rapport à la Constituante sur la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, « à tout ce qui peut rappeler les sejisations qui

(1) Sieyès, Qu'est-ce que le Tiers État ? ch. III {Que demande le Tiers État ? à devenir quelque chose), p. 81, éd. citée.

(2) Sieyès, op. cit., ch. I [Le Tiers État est une nation complète), p. ô8. Mirabeau (discours du 30 janvier 1789 prononcé aux États de Proyence) disait la même chose : « Cet ordre est tellement important que, sans lui, ces deux premiers ordres ne forment certainement pas la nation, et que seul, sans ces deux premiers ordres, il présente encore une image de la nation. » (Euvres, éd. citée, 1. 1, p. 9.

{'.i) Sieyès, op. cit., ch. I, p. 64.

(4) « Il est surtout ridicule d'imaginer que vous puissiez vous lier vous-mêmes par des phrases de votre invention.» Bentham, Sophismes anarchiques (critique des déclarations des droits), tactique des assembtées législatives délibérantes, éd. Dumont, Paris, 1822, t. II, p. 267.

ont servi à faire éclore la liberté » (1). Ces formules, d'après le grand tribun, « rappellent au peuple, non ce qu'on a étudié dans les livres ou dans les méditations abstraites, mais ce qu'il a lui-même éprouvé » (2).

Le langage de ces proclamations, qui parait si favorable à la vraie égalité politique et qui est si net^ n'est plutôt que « le langage que le peuple tiendrait s'il avait l'habitude d'exprimer ses idées ». Or, croit-on qu'un peuple opprimé pendant des siècles par une infime minorité de privilégiés tiendrait le vrai langage de l'égalité ? Il ne peut être qu'inégalitaire à rebours. Ces expressions : « chaque citoyen », a tous les citoyens » ne sont que la traduction « des sensations qui ont servi à faire éclore la liberté » ; dès lors cela veut dire :« Notis^ l'immense majorité, nous avons \^ droit de faire la loi à vous^ l'infime minorité, qui avez joui de tous les privilèges jusqu'ici. M La loi majoritaire appliquée aux élections est alors en parfaite conformité avec le sens réel des articles de la déclaration des droits de l'homme, ici visés.

Unedes causes qui expliquent etqui justifient le mieux l'admission et la large application de la loi de la pluralité simple, c'est la situation tout exceptionnelle dans laquelle se trouvait la France de la Révolution, il s'agissait, avant tout, de détruire l'ancien régime, de supprimer les privilèges des anciennes minorités, de mettre fin aux abus. Or il est certain que la foule, une majorité irrésistible, est nécessaire pour une pareille œuvre négative (3). On avait besoin des « cent mille bras » du peu-

(1) Séaoce du 17 août i789, v. dans Moniteur universel du 14 aa 17 août 1789 et Bûchez et Roux, Histoire parlementaire, t. II, p. 269.

(2) Rapport cité. Voyez pour plus de développements notre ch. II, § 2 (pouvoirs de la majorité).

(3) « Les foules n*ont de puissance que pour détruire. » Gustave le Bon, Psychologie des foules, 2^ éd., Paris, 1896, p. 6. « Quand rédifice

pie pour « renverser tout », comme dit Montesquieu (1). On avait besoin de cet homme monstre « aux pieds et aux mains innombrables » que la majorité seule peut constituer suivant Âristote (2). Il s'agissait de détruire les abus de l'ancien régime ; or certainement il n'est pas possible « de détruire aucun abus, tant qu'on laissera le veto à ceux qui en profitent. Toule justice serait sans force ; il faudrait tout attendre de la pure générosité des privilégiés. Serait-ce là l'idée qu'on se forme de Tordre social? » (3).

Accorder une certaine place à la minorité, serait assurément à cette époque là une mesure impolitique, et qui pourrait compromettre l'œuvre de la Révolution (4).

d'Une civilisation est vermoulu, ce sont toujours les foules qui en amènent Técroulement. (Te$% alors qu' apparaît leur principal rôle^ et que, pour un instant, la philosophie du nombre semble la seule philosophie de Vhistoire. » Loc, cit.

(1) « Le peuple a toujours trop d'action, ou trop peu. Quelquefois avec cent mille bras il renverse tout ; quelquefois avec cent mille pieds il ne va que comme les insectes. » Esprit des lois, L. II, ch. II.

(2) « ...xocè yivttrBai «nrvfXOovruv Sxrmp ha ovOjOOJTrov T^nlviBoç nokÛTn^ot xaè no'kvxttpot xac iniXkàç l-çovra atffôVeiÇ' " Politique, L. lïl, c. YI, 4. [La majorité dans son ensemble forme comme un homme aux pieds, aux mains et aux sens innombrables.] Gomp. notre ch. II. Cette comparaison de la foule, de la majorité, à un monstre aux mille têtes etc., se retrouve chez les monarchomaques du XVI« siècle (bellua multorum capitum), Taine de nos jours parle de ce colosse, de ce monstre aux millioris de têtes qui surgit en 1789 (V. les origines, V ancien régime, 20« éd., p. 525).

(3) Sieyés, Qu'est-ce que le Tiers État ? ch. III, p. 110, éd, citée.

(4) Robespierre, à propos de l'appel au peuple proposé sur la question de Texécution de Louis XVI, prononça ces paroles qui montrent bien Tesprit qui animait les hommes de la Révolution, par rapport aux droits des minorités : « Garantissez-moi donc auparavant que les mauvais citoyens, que les modérés, que les feuil' kmts, que les aristocrates n'y trouveront aucun accès ;... pourquoi ne viendraient-ils pas défendre leur chef, puisque la loi appellera elle-même tous les citoyens pour venir discuter celte grande question avec une entière liberté ? Or qui est plus disert, plus adroit

La vraie égalité ne pourrait pas être admise à cette époque ; elle ramènerait tout droit à l'ancienne inégalité. Ecoutons Mirabeau défendre la pluralité simple et son application la plus large et la plus générale : « Si tel est le danger de tout autre genre de pluralité que la pluralité simple, même dans un État naissant, combien ce danger ne devient-il pas imminent dans un État comme la France, où tout est à créer, à combiner, à méditer même ? Où une longue série d'abus de toiit genre, et des siècles d'esclavage, en couvrant la surface entière de la constitution et de l'administration dans toutes leurs parties, ne montre pas une seule loià établir qu'au travers d'une croûte épaisse de préjugés ou de désordres à corriger. Est-ce dans un tel état de choses qu'on peut raisonnablement appointer des obstacles à la faculté de vouloir "t » (1). Assurément non. Or la vraie égalité, la représentation des minorités, est incontestablement un

pla s fécond en ressources que les intrigants, que ies honnêtes gens, c'est-à-dire, que les fripons de Tancien et môme du nouveau régime? a Séance du 28 décembre 4792. V. Bûchez et Roux, Hist. parlementaire y t. XXII, p. 110 et Moniteur universel du 30 décembre l'792. Puisqu'on veut exclure les minorités du plébiscite, à plus forte raison on les exclura de la représentation nationale. Robespierre pourtant dans cette même séance de la Convention, à propos d'une autre question, s'écriait : « La minorité a partout un droit étemel ; c'est celui de faire entendre la voix de la vérité ou de ce qu'elle regarde comme telle, » Séance du 28 décembre 1792. Moniteur universel du 30 décembre 1792 et Bûchez et Roux, op. et^, t. XXII, p. i22. A-tron jamais vu une opposition plus frappante entre la pensée intime d'un homme et « les phrases »> qu'il pro« nonce ? Cet état d'esprit est général, ou à peu près, k cette époque là ; c'est un véritable état d'inconscience morbide. Les déclarations de 1789 et de 1793, lorsqu'elles proclament le droit sacré de « chaque citoyen » de concourir à la formation de la loi se trouvent en parfait accord avec Robespierre, aussi bien dans la forme que dans le fond. Voilà pourquoi on exclut les minorités.

(1) Séance du 29 juillet 1789, Moniteur universel des 28-29 juillet

« obstacle à la faculté de vouloir » de la majorité ; c^est ce qui constitue sa force en temps ordinaire et son inopportunité dans des périodes révolutionnaires comme celle que traversait la France delà fin du XVIII' siècle.

Si les hommes de la Révolution avaient pris soin de dire que, le principe suivant lequel « chaque citoyen » a droit de concourir, parla nomination des représentants, à laformation de la loi, est « légué à la postérité », au lieu de le proclamer comme un droit naturel, inviolable et « sacré », personne ne saurait les critiquer d'avoir appliqué la loi majoritaire. Ils voulaient, et ils avaient raison en cela, une assemblée nationale (1 ) et une majorité très forte représentant « la Nation » toute puissante en face de ses anciens maîtres, le roi et les privilégiés (2). Comment introduire la représentation des minorités qui affaiblirait le corps législatif et qui donnerait « voix au chapitre » à ceux même dont on voulait, don ton devait même, supprimer les privilèges ? Le procédé majoritaire appliqué dans toute sa largeur est le seul admissible dans des périodes troublées et révolutionnaires. 11 est excellent pour aboutir à ces résultats négatifs qui constituent la première partie de toutes les révolutions.

Les hommes de laRévolution américaine défendaient, avec la même ardeur que Mirabeau, la pluralité simple. Hamilton dans le Fédéraliste (3) dit que, admettre la plu-

(1) Ksmein, Droit constitutionnel ^ p. 72 ; Desplaces, Sénats et Chambres hautesy 2« éd. Paris, 1894, p. 441.

(2) Voyez sur les pouvoirs de l'assemblée et du Roi sous la constitution du 3 septembre 1791 les critiques et les observations de Taine, Les origines ; la Révolution, t. I, p. 245-250 (18« éd.).

(3) « To give a minority a négative upon the majority (which is always the case where more than a majority is requisite lo a décision), is, in its tendency, to subject the sensé of the greater number to that of the lesser... » The Federalist, n» XXI, p. 129, comp. p. 130, éd. citée.

ralité graduée, c'est donner le pouvoir à ]a minorité, ce qui est dangereux et inadmissible.

La Révolution américaine, d'après Story, le commentateur classique de laconstitution desËlats-Unis(l). fut l'œuvre d'une majorité contre les vœux et la résistance « d'une minorité formidable du peuple ». C'est la gloire de cette majorité, continue Story, d'avoir fondé le gouvernement des États-Unis ; le dissentiment de la minorité « fut considéré dans beaucoup de cas comme un crime encourant la peine de la confiscation et môme la peine capitale » (2). Voilà pourquoi les hommes de la Révolution américaine repoussent la pluralité graduée, tout en reconnaissant qu'elle fait une certaine part à la minorité, et qu'elle offre de réelles garanties contre le danger des mesures hâtives et partiales. Ces avantages, dit le Fédéraliste (3), sont dépassés par des inconvénients opposés. La justice et le bien public exigent souvent de nouvelles lois ou des mesures actives. Avec la pluralité graduée, « le principe fondamental d'un gouvernement libre sera renversé... Le pouvoir sera transféré à la minorité au lieu d'appartenir à la majorité » (4).

Mais le « principe » de la majorité simple, seule souveraine et seule représentée, n'est, d'après M. Cas-

(1) Commentaries on the constitulion of the United States, éd. de Boston, 1833, § 329, t. I, p. 298.

(2) Story, Commentaries, loc. cit, Story, fonde le pouvoir de la majorité de lier et de contraindre la minorité à Tobéissance sur « cette simple raison que deux volontés opposées dans la même société et sur le même sujet, ne peuvent pas prévaloir en même temps ». CommentarieSf § 330, t. I, p. 299. La pluralité graduée est repoussée par cet auteur parce qu'elle renverse le principe fondamental d^un gouvernement républicain, suivant lequel c'est la majorité et non la minorité qui doit gouverner, op, cit., § 833, t. H, p. 296.

• (3) The Federalist, n» LVIII, p. 367, éd. citée. (4) The Fédéraliste loc. cit.

sel (1 ), que le résultat négatif de la période révolutionnaire et des erreurs qui avaient cours à la (in du XVlll* siècle. Mais aujourd'hui cette idée, que la majorité seule doit elre représentée, est loin d'être claire.

Certaines théories économiques ou politiques généralement admises à la fin du XVFir siècle pouvaient être utiles, voire même nécessaires, comme une réaction contre les anciennes conceptions et les anciennes pratiques. Elles pouvaient, par leur caractère absolu et tranché, aider « au processus de démolition sociale, qui était Ja condition nécessaire, quoique déplorable, d'une nouvelle organisation (2) ».

Le a laissez faire, laissez passer » pouvait être utile, nécessaire même, à la fin du XVI IP siècle et au milieu des restrictions de toute sorte à la vie économique du pays ; s'ensuit-il que, en présence de Tanarchie et des misères économiques de nos jours il faut garder la même maxime? Tout le monde à peu près répond que non, aujourd'hui. Le « laissez faire la majorité^ ?ie laissez pas passer la minorité », si Ton nous permet de nous exprimer ainsi, qui était nécessaire à cette époque-là, lorsqu'il s'agissait d'accorder ses légitimes droits, trop longtemps méconnus, à la première, et supprimer les privilèges, injustifiables au XVIIP siècle, de la seconde, doit-il rester toujours la loi suprême du pays ? A la fin du XIX* siècle, lorsque la majorité est portée à « faire trop », n'est-il pas raisonnable de laisser passer la minorité pour qu'elle protège ses droits souvent mis en danger par le nombre ? Le « laissez passer la minorité,

(1) Volksrepràsentation tmd Besteueruny, apud Zeiischrift fur die Gesammte Staatswissenschoft, 54« aanée (1898), p. 590.

(2) Ingram, Histoire de r économie politique , trad. franc., Paris, 1893, p. 94, à propos de la doctrine physiocratiqae, « l'esprit d'individualisme et Tétat de non-souvernement ».

ne laissez pas tout faire h la majorité », ne doit-il pas être le mot d'ordre aujourd'hui ? Le « privilège » de la majorité n'est-il pas « détaché du service » qu'elle a rendu il y a cent ans ? tout comme le privilège de la minorité à la fin du XVIII* siècle ?Dès lors, suivant la formule frappante de Taine, ne doit-on pas le n jeter à bas ?(!)».

Il s'agit surtout de construire, aujourd'hui, au lieu de détruire, comme à la fin du XVIH* siècle. Or la minorité n'est-elle pas plus apte que la majorité ignorante, à une pareille œuvre ? « Comment une multitude aveugle qui souvent ne sait ce qu'elle veut, parce qu'elle sait rarement ce qui lui est bon, exécuterait-elle d'elle-même y ou par ses élus u une entreprise aussi grande, aussi difficile qu'un système de législation? » C'est Rousseau, qui parle,etilne peut pasêtresuspect(2). Ne sait-on donc pas que tous les progrès positifs ont été accomplis par les minorités sur les ruines amoncelées par les <( cent mille bras » de la foule ? Faut-il, après s'en être servi dans cette œuvre négative, recourir uniquement à ses « cent mille pieds » pour n'aller que « comme -les insectes »? (3).

Il est temps d'établir la vraie égalité proclamée par les textes des déclarations de la Révolution française ; maintenir trop longtemps le système majoritaire, c'est risquer de tomber un jour, par une de ces réactions, trop fréquentes en politique, dans le st/stème minoritaire qui à son tour sera remplacé, comme l'ancien régime, par le système majoritaire. La vraie égalité, la vraie proportionnalité seraient toujours absentes.

L'influence du Contrat social àe Rousseau surlaCon-

{\) Vancien régime, 20« éd., p. 76.

(2) Contrat social, L. II, ch. VI (de la loi),

(3) Montesquieu, E>iprit des lois, L. II, ch. II. V. suprà, p. 221.

vention et même sur la Constituante (1) est, selon nous, une des causes qui expliquent le mieux Fintroduclion du procédé majoritaire aux élections. La Constituante établit le régime représentatif, mais les hommes de l'époque, même les membres de la Constituante, à plus forte raison ceux de la Convention, étaient imbus des doctrines du Contrat social. Or Rousseau avait en vue le gouvernement direct. Lorsque le peuple vote, il prend de véritables décisions^ il légifère ; dès lors la majorité seule doit forcément prévaloir. Les constitutions de l'époque sont considérées par les contemporains comme le contrat social lui-même. « Si jamais utopie parut applicable, bien mieux, appliquée, convertie en fait, instituée à demeure, c'est celle de Rousseau en 1789 et dans les trois années qui suivent )> (2) ; la conception du contrat social, on l'exécute <( de point en point... on la suit à la lettre ».

Les élections n'ont d'autre but que de « parvenir à la volonté générale ». On applique le procédé majoritaire à la nomination des représentants. « On approche par là aussi près qu'il est possible de la volonté générale.

(1) Nous n'en voulons pour preuve que Tarticle 6 de la dëclaration des droits de 1789 (const. 1791) : « La loi est V expression de la volonté générale, » C'est un extrait du Contrat social. Gomp. le discours de Mirabeau dans la séance du 29 juillet 1789. Moniteur des 28-29 juillet 1789. (( Deux générations étaient entrées en même temps sur la scène en 1789, écrit M. Beudant, Tune, élevée à l'école de l'esprit des lois, forma la grande majorité de la Constituante, l'autre, élevée à l'école du contrat social, entra en masse à la Législative et domina la Convention. » Le droit individuel et VÊtat, p. 150. Nous croyons, au contraire, que la conception de la Constituante sur la loi et la représentation (égale et atomistique) est influencée par Rousseau bien que celui-ci n'admette pas le gouvernement représenta* tif. V. notre sect. I, ch. III, § III.

(2) Taine, Les origines de la France contemporaine. La Révolution^ t. I (18«éd.), p. 283.

228 IKTRODLCTION HISTORIQUE. — SKCTIOX II. CHAPITKK t

recueillie individuellement; et il devient vrai de dire que les représentants sortent du recensement de cette volonté par ordre de majorités (1). »

L'élection du corps législatif est considérée comme une loi. « Le souverain statue qu'il y aura un corps de gouvernement établi sous telle ou telle forme ; il est clair que cet acte est une loi... le peuple nomme les chefs qui seront chargés du gouvernement établi. Or cette nomination, étant un acte particulier, n'est pas une seconde loi, mais seulement une suite de la première et une fonction du gouvernement (2). » Rousseau n'a en vue dans ce passage que le seul pouvoir susceptible de délégation d'après lui, le pouvoir exécutif. Les assemblées de laRévolution, ayant été obligées de faire nommer par le peuple le corps législatif, ont appliqué les mêmes principes du contrat social ; elles ont considéré Télection des représentants comme une « institution du gouvernement », une décision du peuple souverain, une loi en un mot, formée par la majorité din^ citoyens d'après les principes du contrat social. On a proclamé le gouvernement représentatif tout en appliquant aux élections les principes du Contrai social^ du gouvernement direct. On a mélangé les genres et on a abouti à la destruction des principes fondamentaux qu'on venait de poser en matière de représentation. Au lieu de « chaque citoyen » contribuant à la formation de la loi parle corps législatif, nous n'avons que la moitié des citoyens, la majorité ; celle-ci ayant voté seule la loi de institution de l'assemblée législative, du gouvernement^ au sens large du mot.

(1) Rapport sur la constitution du peuple français fait à la Convention au nom du Comité de salut public, par HérauU-Séchelles dans la séance du 10 juin 1793. V. Moniteur universel du 13 juin 1793.

(2) Contrat social, L. HI, ch. XVH {De Vinstitution du gouveme* ment).

A ces causes déjà très suffisantes, croyons-nous, pour expliquer Tintroduclion du procédé majoritaire aux élections sous la Révolution, nous pouvons ajouter la 7'ouline et les souvenirs du passé. Bien que les Français de la fin du XVIIi' siècle aient voulu « recommencer rhisloire » ; bien qu'ils se soient crus débarrassés « de tous les préjugés » et affranchis « du joug des anciennes institutions », ils n'ont pas pu se soustraire k l'influence des anciennes pratiques électorales, dont le souvenir ne s'était pas complètement effacé. Or le procédé majoritaire est le seul admissible sous un régime de représentation corporalive^ comme était celui de l'ancienne France, étant donné qu'il s'agit d'avoir l'opinion^ la décision du groupe envisagé comme une unité collective représentée par la majorité (1 ).

« Une habitude et une association d'idées immémoriales » (2) expliquent l'application de ce procédé aux élections sous le nouveau régime. La représentation est devenue nationale, et on continue à faire représenter les circonscriptions électorales comme si elles formaient de^ personnes morales , A^^gj'oupes politiques représentés par la majorité locale. On ne saurait supposer, comme on le fait souvent, par une firtioîi, que cette majorité locale est la majorité nationale ou agit en son nom ; cette idée est trop contraire au bon sens pour que nous ayons à insister autrement.

Voilà les principales causes qui expliquent, suivant nous, et dont quelques-unes justifient même, l'admission du procédé majoritaire aux élections, sous la Ré-

(1) V. mprà, p. 18 et 102, v. tout spécialement : E. Naville, La démo, cratie représentative, ?'dris et Genève, 1881 (extrait des séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques, vol. 115, p. 355), p. 5 et suiv.

(2) Stuart Mill, Le gouerncmenl représentatif, Irad. Dupont-White- 3' éd. Pari#, 1877, p. 172.

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volution. De toutes ces causes, il n'en est plus une qui subsiste aujourd'hui où il s'agit de comtruire^ d'empêcher les abus de la majorité par la protection des droits de la minorité, et où Tinfluence du contrat social^ sinon de V habitude aveugle^ ne doit plus se faire sentir.

La conception des pouvoirs de la majorité sous la Révolution que nous allons examiner dans notre chapitre il nous amènera aux mêmes conclusions.