CHAPITRE II

Etendue des pouvoirs de la majorité.

Étant donné que le pouvoir appartient forcément à la majorité et que la minorité est partout et toujours dans une certaine mesure sujette, la liberté ne peut pas consister uniquement dans la participation de tous les citoyens au pouvoir et plus spécialement « à la formation de la loi ». il n'y aura de vraie liberté politique, et surtout de liberté civile, que si la majorité trouve des limites dans l'exercice de son pouvoir. La souveraineté en un mot, pour qu'il y ait liberté, ne doit pas être absolue.

Dans notre premier paragraphe nous traçons rapidement la conception de la souveraineté et des pouvoirs, aussi bien que de l'autorité de la majorité, jusqu'en 1 789. Nos paragraphes 2 e.t 3 sont consacrés à Tétude des pouvoirs absolus de la majorité et de l'absence de tout droit pour la minorité (malgré la déclaration des droits de l'homme) d'après la théorie et la pratique de la Révolution française ; nous terminerons par une courte allusion à la théorie de la Révolution américaine-

L'omnipotence de l'Etat, et par conséquent colle de la majorité, dans les démocraties grecques est un fait trop connu pour que nous soyons obligés d'y insister longuement.

232 l^TRODl;cTlo^ histohiqle. — section ii. — chapitre ii

La liberté individuelle est complètement absente des théories de Platon (1) et d'Aristote (2), aussi bien que de la pratique des démocraties grecques. Les Grecs suivant la juste observation de M. Paulsen (3), demandaient beaucoup plus la liberté politique, la participation au gouvernement (/^mAei/im Staat),que la liberté civile, la limitation des pouvoirs de TÉtat {Freiheit vom Staat). Le peuple (5 A>5/:xoç)est considéré comme un véritable roi absolu (4). « Les décisions de la majorité

(1) Platon compare TÉtat ou la cite à un homme en grand, ayant des pouvoirs absolus sur ses membres : < 'Hrtç ^ f/yûraTa svoç «v- Bpwjtoxt txsi. » République, L. V, 462, 30 [fÉtat ressemble de près à un seul homme]. Pour Platon, cependant, TÊtat démocratique est « xvupxpç x«t TTotxiXrt ». République, L. VIIÏ, 558,15, c*est un gouvernement où personne ne commande et qui est « bigarré » car u on y est libre et affranchi de toute gêne et chacun y fait ce qui lui plaît. » Ib. 557, 30. Mais c'est là plutôt une caricature de la démocratie qu'un éloge. Il est curieux d'observer, dans tous les cas, que, depuis Platon jusqu'à Uobbes et à Rousseau, tous les absolutistes comparent l'État à un homme.

(2) Qu'on lise le chapitre XIV du livre VII (Z') de la Politique ou bien le livre de M. Dareste, la science du droit en Grèce, Paris, 1893, p. 252 et Paulsen, System der Ethiky 2" éd., p. 837. La loi doit réglementer minutieusement le mariage et les rapports conjugaux, l'éducation des enfants, le mouvement de la population : « Que la loi défende de nourrir et élever les enfants difformes. » Polit,, L cit,,

« M/DtVOae yoOv 8«t -rijç zexvonouaç to 7rXr,Boç. » Il faut limiter le nombre des naissances par la loi ordonnant l'abandon des enfants ou l'avortement (a^uQ&MTiv) ! Le principe (ÛTrôfiwtç, ôpo;) de la démocratie est, cependant, d'après Aristote, la liberté (glrjôjjot'a. Polit, ^ L. IV, c.VI,4, L.VI, c. ï, 6 etc.), c'est-à-dire : « to Çyjv ciç €o\jiXsrairiç » [vivre comme il plaît à chacun, il est d'un esclave de vivre contrairement à ce qu'il lui plaît]. Aristote, qu'on le remarque bien, ajoute que la liberté est « l'alternative du commandement et de Tobéissance ». Il s'agit donc de la liberté politique qui à peu près setile préoccupe les Grecs.

(3) System der Ethik, 2'=;édit., p. 838.

(4) « ^Q Af/otî, xa).-/;v 7 î/etç àpx^''^f ^'^^ nivrsç avô^owrot SiStao-t ff' wt- TTip oiv^pa rxipocwov. » Aristophane, Les Chevaliers (imniç) vers Hll- 1114. 0 Peuple, tous les hommes tremblent devant toi, comme de

ÉTENDL'E DKS POUVOIRS DE LA MAJORITÉ 233

doivent être la loi dernière, le droit même (1). » 11 ne faudrait pas croire, cependant, que les Grecs reconnaissaient au souverain le droit de violer le droit naturel. Il suffit de rappeler ces nobles paroles d'Antigone :

« OùSè (jSéveiv toctoOtov &)0|txï;v rà ai « y.r)p{jyfiaff &(jr ocypairca xaacpaAi? 6£wv « viutfjjûc (SvvadBM Owjvbv 8v6' in:ef^pa(/£Ïv, « Ov yàp TL vOv ye ndjçQèç, dTX deinore « Ç>5 raxrccc xovîdç otîfv è? orov (p«v>7. »

Antigoney v. 453-457 (2).

La souveraineté trouve donc une limite infranchissable dans le droit naturel et la loi divine.

Aristote, par des arguments d'ordre plus scientifique, aboutit à la même conclusion : la souveraineté et les pouvoirs de la majorité ne peuvent pas être absolus. Tout en admettant que « la majorité dans son ensemble est plus puissante, plus riche et meilleure que la minorité » (3), Aristote est loin de méconnaître les

vant un Roi tout puissant (tû/sowov). Gomp. v. 1329 et suiv. : « ^Q

vjxtv x«i Ttiç fnç T^ffSc fAÔvajo;^ov.... x*'i°' ^* 6ao tXsv twv 'Hyi'hwf » (0 noble et enviable Athènes, couronnée de violettes, montre-nous le monarque souverain de ce paysetde laGrèce entière... Salut, roi ^es Grecs). Aristote, comme nous verrons, dit aussi que le peuple peut devenir un vrai monarque « Môva/);iroç ô 8>îuoç )>. Po/., IV, IV, 5.

(1) « *0, Tt àv 8ôÇïî Totç isktioai tout «Ivat xaè tiaoç xac tout' «îvat tô Sixociov. » Aristote, Politique, VI, I, 6.

(2) u Je ne crois pas que tes dt^crets, venant d*un mortel, soient assez forts pour enfreindre les préceptes non écrits et immortels des dieux. Ils ne datent pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais de toujours, et personne ne sait quand ils ont paru. » Gomp. les œuvres de Platon, les tragédies d'Euripide qui sont pleines d'idées analogues. V. aussi Horace, L. HT, Od., I, 5 : » Regum timendonim in proprios grèges, Reges in ipsos imperium est Jovis. ».

(3) Politique, L. lll c. VII, 8, comp. i6., c. VI, §4 : « Il est possible que la majorité, dont chaque membre pris individuellement peut

dangers que peut présenter le pouvoir illimité de la majorité dans la démocratie. La majorité dans la démocratie doit gouverner dans le sens de Tintérêt général et

ne pas être un homme remarquable (ov (nrov^acoçccv^/a), dans son ensemble soit supérieure et meilleure que la minorité, comme les diners organisés par cotisation sont supérieurs à ceux dont la dépense a été faite par un seul. Chaque membre de la majorité a, en effet, sa part de vertu et de sagesse ; la majorité prise en masse, forme, peut-on dire, comme un homme ayant des pieds, des mains, des sens innombrables ; il en est de môme en ce qui concerne les mœurs et Tintelligence (... ûdTrs/) îva ouQpwnv to nlifioç mXmti^a xai 7roXv;irst/ooe x«t 7n/lxç t^ovra càv^iivuç ' our» x«t rà irepi ri yjOïi xai rk» Scâvotov)- » PolitiquCy L. III, VII, i. La majorité, d'après Aristote, est moins sujette et plus difficile à corrompre que la minorité * « *T!ti fiôùlov ÂSià^o^v TO TToXv ' xoÔôjnp \S^p (comme Teau). » Poli-' tique, L. III, c. X, § 6. La majorité, la foule est moins sujette aux passions et aux emportements de colère etc. qu'un seul homme ou qu'une seule minorité :i< spycv a^KÔNreiç ojsyivOijvoei xai âaiaprti»,» PoliL, m, X, 6 (G*est toute une affaire que tous ensemble se mettent en colère et commettent des fautes etc.). Cette dernière observation est démentie par les faits et par la science moderne de la psychologie collective, v. notre L. 1. Aristote, cependant, reconnaît ailleurs {Politique, L. V. c. I, § 8) que, u evyéveia xaî àpn-h èv oXcyotç, ràyavria d'ev 9rXf to<7(v '- [la noblesse et la vertu sont le partage du petit nombre, il en est tout au contraire de la majorité] .

Thucydide montre la môme confiance à Tégard de la majorité : « x^êvai ov axoûo"avTaç a^tora tovç noXko-jç ». L. VI, § 39. (La majorité^ après avoir entendu les orateurs, est la plus capable de juger.)

Platon et Socrate ont assez de dédain pour Topinion de la foule des TroXXoi- Le grand nombre n'est nullement une autorité aux yeux du philosophe : « àXXi ri rijxfv, u ^tooiàpu Kpirwj^ ovru Tijç rûv 7roX><ûv ^Suç lAÙtt ; » Criton, C-44. [Mais, mon cher Criton, que nous importe Topinion du grand nombre ?] Comp. Protagoras^ A-317 : (C Oc yàp noilolj &»ç iVroç sittscv, o03èv aïo^ovovrai », [le grand nombre pour ainsi dire n'a pas de sentiment ou d^opinion propres] ; nous citons d'après l'édition des œuvres de Platon de M. Mistriotis. Senèque, comme Platon, dédaigne complètement Tavis de la majorité : « Cum de beata vita agitur, non est quod mihi illud discessionum more respondeas : Hœc pars major esse videtur ; ideo enim pejor est. Non tam bene cum rébus humanis agitur, ut meliora pluribus placeant : argumentum pessimi turba est. » De vita beata, c. II. Aristophane dans ses ÎTnr^^, v. 1117 fait dire par le chœur à A^p;

non dans celui de son intérêt propre, en observant la loi, le seul véritable souverain, comme nous verrons, « Là où la loi n'est point souveraine, dit Aristote (1), les démagogues apparaissent. Le peuple devient un vrai monarque, composé de plusieurs formant une unité... Dès que le peuple est monarque, il cherche à gouverner en monarque, vu qu'il n'est plus guidé par la loi, et il devient despote. »Un pareil État n*est qu'une démagogie, une « démocratie » ; il n'est plus une « république » (2). C'est une forme corrompue d'État (3) qui correspond à la tyrannie par rapport à la royauté (4). La majorité ne peut pas tout faire, elle n'a pas une souveraineté absolue, elle n'est même pas, à proprement \mv\Qv souveraine, ce caractère n'appartient qu'à la loi. « Quoi donc », se demande Aristote (5), « si les pauvres, parce qu'ils sont en majorité, se partagent les biens des riches, cela n'est point injuste? Le souverain, parZeus,

(le peuple) : a npoç rov rs Xcyovr' àù •nLiy^tr^v.ç ' ô vovç Si orou Ttnpw «Trohmiuî. n [Tu écoutes les orateurs toujours la bouche ouverte ; et, bien que toi étant présent, ton esprit bat la campagne], et le à^/aoç de répondre : « iyà> diixw ravr' riXiBiàl^tt» » (v. 1124) [c'est exprès que je fais ridiot].

(1) « ... Môvupxoç yàp 0 $î}fMç yivsrai (TxntQtroç tlç sx no)lùiv.... Çirrrtî

qite^ L. lY, c. IV, ^ 4et 5. Sur le peuple comparé à un monarque ou à un tyran, v. ci-dessus et notre paragraphe II. Montesquieu, en se plaçant à un autre point de vue, écrit également : a Le peuple, dans la démocratie, est, à certains égards, le monarque ». Esprit des lois, L. II, ch. II.

(2) La « hiiMxparioi » est opposée à la « noXirsia. ». V. Politique, L. III, c. V, § 4.

(3) Une « irapéx^Miç » suivant le terme employé par Aristote, toc. ci(.,§§i et 4.

(4) « Kflct MTTiv ô TOtoÛToç ^^loç àvxkoyov Twv \uonv.py(iwê Tïj rujOocwiSc • )) Politique, L. IV, c. IV, § 5. Comp. L. V, c. VIII, § 18 : « 'H 3>}p)x^- Tia -h TfXfuTata ru/aovvtç «(tti ». [La démagogie poussée jusqu'au bout est une véritable « tyrannie ».J

(5) PolUlque, l. III, c. VI, § 1 .

236 INTRODUCTION HlSTORigUE. — SECTION II. — CHAPITRE II

a décidé que c'était juste. Qu'est-ce qu'il faut donc appeler la dernière des injustices? Si, tout une fois partagé, la majorité (ol izleiovç) se partage de nouveau les biens de la minorité (ri rwv Duzrrovwv), il est évident qu'elle anéantit et détruit l'État (1). Non certes, la vertu ne ruine pas celui qui l'a, et le droit ne peut pas détruire rÉtat{i). 11 est, par conséquent, évident, que cette prétendue loi ne peut pas être juste. »

« Où3è To 5&awv TToXeoç cp6a/5Tocov » ; voilà la quatrième et dernière maxime aristotélicienne qu'il nous faut retenir: La démocratie est fondée sur lalternativedu commandement et de l'obéissance, l'égalité d'après le nombre, le pouvoir à la majorité, et la puissance, la souveraineté limitée de cette dernière, car aucun pouvoir ne peut être un élément destructeur de l'Etat. « L'Etat a été fondé en vue de vivre en sécurité, et il existe avec le bonheur (plus exactement: roeSç*/) pour but (3). » Dès lors comment le souverain, qui personnifie l'Etat, pourrat-il user de ses pouvoirs au delà des limites nécessaires pour assurer ce bonheur, contre les conditions de ce bonheur même? La majorité ne peut pas par ses « décrets » (ses décisions ^hfiara) (4) violer la loi. Le vrai souverain est la loi (o vouo;). Aristote entend par là <( la

(2) « OxtHi ro Sucacov ttôXsuç ^oc/dtcxov. » Pensée profonde, tant au point de vue philosophique qu'au point de vue scientifique ou sociologique, G*est la meilleure, la plus nette réponse aux partisans de la souveraineté absolue et divinisée.

(3) « *H noXiç yt'^ofùvTn ^èv ovvtoû ^fiV fvtxcv, ovo'oe $f roO fu Çvjv. » Poli' tique, L. I, c. I, § 8. Le but de TËtat d'après Aristote est le bonheur, la vertu ; nous ne pouvons pas nous étendre sur cette question qui ne nous intéresse pas directement ici.

(4) V. Politique, L. IV, c. IV, § 7. Là où tout est administré par des « décrets », et où les « lois » sont violées, il y a une « Démocratie » (démagogie) et non une « République ». Dans la tyranniey il j a les 'En-tTàyuara (les ordres du Tyran) à la place des lois.I6td., § 5.

ÉTENDUE DES POtVOlHS DE LA MAJORITÉ 237

Raison sans la passion (1). Le seul souverain c'est la Raison, Dieu (o ôeoç) (2). Ajouter la souveraineté des hommes, c'est ajouter la souveraineté « de la bête » {Or,piov) (3), car les meilleurs gouvernants ne peuvent pas se soustraire complètement à l'instinct et à la passion (4).

La souveraineté de la raison peut paraître un peu vague à certains esprits (5), mais elle correspond à une idée juste : la majorité populaire ne peut pas avoir de pouvoirs absolus au sens exact et strict du mot, non pas parce que la raison est souveraine, ce qui est un non-sens juridique^ mais parce que la raison et la nature de la société empêchent qu'aucun soit véritablement souverain absolu.

Les théoriciens politiques de la Renaissance repoussent tous la souveraineté absolue au sens exact du mot. Sans parler des monarchomaques, qui tout naturellement n*acceptent pas de souverain absolu, Bodin, qui au XVI® siècle représente les doctrines absolutistes (6),

(1) « "Avfv ôpt^ew; voûç 0 vôf/^ç jTrt. » Politique^ L. III, c. XI, § 4 \ V. sur cette conception de la souveraineté l'article de M. Isaac Loos, The political philosophy ofAristotle dans les AnnaU of the american Academy of political and social science, novembre 1897. Rousseau a une conception analogue de la volonté générale, V. Contrat social, L. II, ch. III {si la volonté générale peut errer).

(2) « Tov Ofôv xaî Tov voOv pôvouç. » Pol.^ ib,

(3) « n^TrîôyîO"i xai B-ripiov. » Pol., ib.

(4) « H C7rc6v^éa xat ô Ôvuo;. » Pol., ib.

(5) On sait que les doctrinairt:s sous la Restauration ne professaient pas une doctrine différente sur la souveraineté. V. Guizot, Hist, du gouv. représentatif , t. i (éd. 1856), p. 99 et suiv. (?• leçon). Royer- Coliard : « Le souverain est la justice, parce que la justice est la règle du droit. » Séance du 27 mai 1820 de la Ch. des députés, Moniteur universel du 29 mai 1820.

(6) M. Baudrillart, Bodin et son temps (Paris, 1853), présente Bodin comme le chef du parti « politique », des modérés du XVI» siècle, presque comme un libéral^ grâce à ses théories sur la tolérance reli-

nie d'une façon catégorique la possibilité d'une souveraineté vraiment absolue. Pour Bodin, la souveraineté est le « dernier ressort » ; elle est indivisible et une, elle ne peut être limitée par aucune force humaine ; il ne peut pas y avoir de lois obligatoires pour le souverain (1). Mais la souveraineté n*est absolue que dans les limites tracées par la loi divine et le droit naturel. Toute puissance bumaine est limitée par la loi de Dieu et par la Raison (2) : « Quant aux lois divines et naturelles, tous les princes de la terre y sont sujets ... la puissance absolue des princes et seigneuries souveraines ne s'étend aucunement aux lois de Dieu et de nature (3). » Les formes de République qui ne dépassent pas ces limites sont seules « légitimes » (4). C'est l'observation des lois naturelles qui distingue la Monarchie légitime ou rot/aie

gieuse et l'inviolabilité de la propriété privée . l\ n'en est pas moins vrai que Bodin représente les tendances vers la monarchie absolue contre les monarchomaques ; il combat expressément la doctrine de François Hotman sur la monarchie tempérée mixte et aristocratique, en prouvant que la France est une monarchie absolue.

(1) V. sur ces théories de Bodin: Hancke, Bodin, Eine Situtieûber den Begriffder Souverainetdtj p. 9 et *p. 43 ; Bluntschli, Geschichte der neueren Staatswissenschaft, etc., p. 33 ; Dunning, Jean Bodin on Sove^ reignty, apud Political science Quarterlf/y vol. XI, p. 82 et s. Bodin défendit, cependant, Tinaliénabilité du domaine de la couronne.

(2) Hancke, Bodin, etc., p. 24.

(3) Les six livres de la République, éd. franc, de Lyon MDXCIII, L. I, ch. VIII {de la souveraineté) .

(4) On voit là Finfluence d'Aristote sur Bodin. C'est la théorie des iraptK^&tTttç, v. ci-dessus, p. 235. « La tyrannie d'un prince estpernicieuse,de plusieurs encore pire : mais il n'y a point de plus dangereuse tyrannie que celle de tout un peuple.Toutefois elle n^est point encore aussi mauvaise que l'anarchie, où il n'y a forme de République, ny personne qui commande, ou qui obéisse : fuyons donc ces vices-là et faisons choix de la meilleure des trois formes légitimes, c'est-à-dire de Vétat légitime populaire^ ou aristocratique, ou royal. » Les six livres de la République, L. VI, ch. IV [de la comparaison d^s trois Républiques légitimes^ etc.).

de la Monarchie seigneuriale on tyranniqne oix les sujets sont traités comme des esclaves (I). La belle définition de la Monarchie légitime donnée par Bodin résume bien sa pensée: « La monarchie royale, dit-il (2), ou légitime est celle où les sujets obéissent aux lois du monarque, et le monarque aux lois de la nature^ demeurant la liberté natw^elle et la propriété des biens aux sujets. » La loi naturelle est donc la source et Torigine de toutes les lois positives (3) qui sont la manifestation d'une souveraineté, en définitive, limitée.

Ceux qui disent que le souverain peut tout, suivant l'expression môme de Bodin, « montrent les griffes au lion » .

Loyseau, au XVII« siècle, tout en considérantla souveraineté comme une « puissance absolue, parfaite et entière » (4), ajoute tout de suite: « La puissance des hommes ne peut estre absolue tout à fait; il y a trois sortes de loix qui bornent la puissance du souverain, sans intéresser la souveraineté. A sçavoir les loix de Dieu, pour ce que le Prince n'est pas moins souverain pour estre sujet à Dieu ; les règles de justice naturelles et non positives ...et finalement les loix fondamentales

(1) Républiques L. H, chap. I-III.

. (2) République^ L. II, chap. III {de la monarchie royale).

(3) Gomp. ce passage de Saarez : « Post tractationem de lege in communi sequitur, ut ad sinji^alas species legum descendamus, inter quas primum locum obtinet lex œterna propter suam dignitatem et excellentiam et quia est legum omnium fons et origo. » Tractatus de legibus ac Deo législature (MDCXIX), L. II (de lege œterna et naturaliy ac jure gentium).

(4) « Elle (la souveraineté) consiste en puissance absolue» c'est-àdire parfaite et entière de tout point, que les canonîstes appellent plénitude de puissance, et par conséquent elle est sans degré de supériorité ;.... et comme la couronne ne peut estre si son cercle n'est entier aussi la souveraineté n*est point, si quelque chose y défaut. » Œuvres de maistre Charles Loyseau^ nouvelle édition, Paris, MDCLXXVIII, Traité des seigneuries, ch. II, 8.

de TEstat (1 ). « Ce qui caractérise la « seigneurie publique ») d'après Loyseau, c'est « d'eslre exercée par justice et non pas à discrétion (2) ».

Lebret présente la souveraineté sous un aspect plus absolu que Loyseau (3), mais il reconnaît, comme son confrère en absolutisme, la soumission des rois à la loi divine (4).

Les théoriciens absolutistes des XVIhetXVlII* siècles les plus grands champions de la monarchie absolue ou de la monarchie de droit divin, comme Hobbes, Bossuet, Joseph de Maistre (5), tout en proclamant la souveraineté absolue du souverain ou du prince, reconnaissent des limites dans le droit naturel ou la loi divine. La souveraineté n'est point divinisée ni proclamée infaillible.

(1) Traité des seigneuries, ch. II. 9, V. Sur la conception de la souveraineté et des lois fondamentales chez Loyseau, etc. : Jellinek, Das Recht der Minoritàten apud Zeitsehrift fur dos Privât und ôffentliche Recht der Gegenwart, p. 434 et s. ; du môme : Gesetz und VerordnunÇySlaatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und Rechtsvergleichender Grundlage, Freiburg, 1887, sur les différentes conceptions de la loi aux différentes époques.

(2) Traité des seigneuries, II, 9.

(3) « Quant à moi, j'estime qu'on ne doit attribuer le nom et la qualité d'une souveraineté parfaite et accomplie qu'à celles qui ne dépendent que de Dieu seul et qui ne sont sujettes qu'à ses lois. » Œuvres de messireC, LtfBr^f, nouvelle édition, Paris, HDCLKXXIX, Traité de la souveraineté du Roy, L. I, ch. II (Que c'est que la souveraineté^ et que la première marque est de ne dépendre que de Dieu seul). Le Bret, il est vrai* oppose dans ce passage la souveraineté du Roy à celle des « feudataires ». Y. note suivante sur la souveraineté absolue, limitée par la loi divine.

(4) « Bien que nous ayons montré par tous les discours de cet ouvrage, que les Rois ont une souveraine autorité sur les hommes, sur la terrey sur la mer et sur toutes les choses qui sont en cette plus basse partie de V Univers ; néanmoins ils ne laissent pas de dépendre de Dieu et d'être sujets à sa souveraine puissance, comme tous Us autres mor^ tels. » Traité de la souveraineté du Roy, L. IV, ch. XVI.

(5) XVIIKXÏX» siècle.

ÉTENDUE DES POUVOIRS DE LA MAJORITÉ ' 2ii

Hobbes, qui, parlant de la souveraineté et du pouvoir de rÉtat, dit : « Non est potestas super lerram quae comparetur ei (1) », sépare neilemeni la po/iiiçue de ia ' légalité, « ce qui est sage du expédient de ce qui est autorisé par la loi positive (2) ». Le souverain peut tout, mais il ne doit pas vouloir exercer jusqu'au bout, et contrairement aux lois naturelles et divines, ses pouvoirs; il doit se limiter et s'abstenir de tout acte contraire au droit naturel (3).

Bossuet distingue le pouvoir absolu du pouvoir « arbitraire » qu'il qualifie de « barbare et odieux » (4). Les rois sont « des dieux », mais « de chair et de sang, de boue et de poussière » (5).

Joseph de Maistre, le plus pur représentant des théories sur la monarchie et la souveraineté de droit divin, à la fin du XVIIP siècle et au commencement du XIX«, tout en considérant la souveraineté comme « une chose sacrée, une émanation de la puissance divine, que les nations de tous les temps ont toujours mise sous la garde de la religion » (6), s'empresse d'ajouter

(1) y. Fr. Pollock, Introd. à r élude de la science 'politique, Ir. fr., p. 165. Sur les pouvoirs de l'État d'après Hobbes. v. les ouvrages de MM. Gierke et Janel (ce dernier auteur résume d*un mot la doctrine de Hobbes en disant qu'^elle n'est « qu'un esclavage universel », op. cit., t. I! i2«éd.), 295) et suprà, p. 142.

(2) Fr. PoUock, op. cit., p. 94.

(3) <« Vellem quidem ego non modo Reges, sed etiam coetus illos qui siint cum imperio summo, velle temperare sibi a maleflcio, cogitantesque de officiis suis, intra legum naturalium et divinarum limileH se ipsos continere ». De cive^ c. VU, imperium, § IV annotatio.

(4) Politique tirée des propres paroles de l'Ecriture Sainte, L. VIII, art. II, prop. 1.

(5) L. V, art. IV, pr. 1. « Vous mourrez comme des hommes, Yons tomberez comme les grands. La grandeur sépare les hommes pour un peu de temps ; une chute commune à la fin les égale tous. »

(6) Dupape, la souveraineté, III, p. 169 (nous citons d'après la pet. bib. nat.).

242 INTRODUCTION HISTORIQUE. — SECTION II. — CtfAPITRB II

qu elle n'est illimitée que « dans son exercice légitime » {{). L auteur des Soirées de Saint-Pétersbourg reconnaît que « le pouvoir absolu entraîne de grands inconvénients sous quelque forme qu'il existe dans le monde » (2), et il avance que, « le plus grand problème européen est de savoir comment on peut restreindre le pouvoir souverain sans le détruire (3) » .

En résumé, tous les monarchistes absolutistes des XVn« et XVIIl* siècles reconnaissent dans la loi naturelle ou divine des limites à la souveraineté du prince ; ils admettent que le pouvoir absolu présente des inconvénients, qu'il peut être « injuste ».

L'école du droit de la nature et des gens définit la souveraineté : la puissance « dont les actes sont indépendants de tout autre pouvoir supérieur, en sorte qu'ils ne peuvent être annulés par aucune autre volonté humaine » (4). Locke reconnaît la supériorité des « lois de la nature » sur le souverain (5). Wolff n'admet pas

(1) '< Quand je dis que nulle souveraineté n*est limitée, j'entends dana son exercice légitime^ et c'est ce qu'il faut bien soigneusement remarquer... Elle est limitée, en ce que nulle souveraineté ne peut tout ; elle ne l'est pas en ce que dans son cercle de légitimité , tracé par les lois fondamentales de chaque pays, elle est toujours et partout absolue, sans que personne ait le droit de lui dire qu'elle est injuste ou trompée. La légitimité ne consiste donc pas à se conduire de telle ou telle manière dans son cercle mais à n'en pas sortir. » Du pape^ la souveraineté, III, p, 171.

(2) Du pape, La souveraineté, II, p. 168, éd. citée.

(3) Ibid., p. 165, éd. citée.

(4) « Summa autem illa dicitur cujus actus alterius jnri non subsunt, ita ut alterius vol untatishumansearbitrioirriti possint reddi.» Grotius, De jure belli ac pacis, L. I, ch. III, § VU, n» 1, comp. : « Imperium summum dicitur in cujus actus nemini nisi habendi jus quoddam competit, ut ideo summitas imperii consistât in independentia exercitii ejusdem ab alterius cujusdam voluntate. » Wolff, Jus nalurx, etc., p. VIII, ch. I, § 44.

(5) (f Les lois de la nature subsistent toujours comme des règles éternelles pour tous les hommes, pour les législateurs, aussi bien

de pouvoirs absolus ai}« profit de la majorité, pour qui il y a des obligations résultant du contrat social (I).

Nous pouvons considérer comme généralement exact que jusqu'à Rousseau la souveraineté vraiment absolue, illimitée, divinisée et in faillible, n*est professée par aucun écrivain politique. Le droit naturel vient toujours corriger ce que la doctrine de la souveraineté contient d'absolu et d'illimité. On peut avoir diverses opinions sur « le droit naturel » ; on peut dire qu'il n'existe pas, qu'il n'est qu'une conception métaphysique qu'il faut chasser de la science, mais on ne saurait jamais nier l'immense influence qu'il a exercée sur la conscience des hommes des siècles précédents. On doit reconnaître qu'il a formé pendant les siècles écoulés une puissante barrière contre le pouvoir absolu et despotique. Cette barrière disparaît avec l'entrée en scène du Contrat social pendant la seconde moitié du XVIfl* siècle. La souveraineté absolue et infaillible du peuple, de la majorité, est érigée en véritable dogme par Rousseau et ses disciples, par la Révolution française tout entière. L'Etat, de par le contrat social, est investi de pouvoirs absolus sur les citoyens ; l'individu aliène tous ses droits

que pour les autres. » Esaai sur legouv. civil, trad. fr., ch. X (de l'étendue du pouvoir législatif) .

(1) « Si pars major in id conspiret, ut vel omnes qui in parte minore sunt, vel magnam eorum partem pro lubiiu vita et bonis ezuat ; id parti minori ferendum non est, Etenim quando in civitatem coitur, singulise obligant universis, quod commune bonum promovere veliiit et universi sese obligant singulis quod sufficientiœ vitse ipsorum tranquillitati et securitatl prospicere velint pars major non

' satisfacit obligationi suœ. Quamobrem cum pars altéra paciscentium ad id praestandum non teneatur, quod débet, si altéra prœstare nolit, quod débet. » Jus naiurœ meihodo scientifica pertractatutn, p. VHT, c. II, § 202. Vattel observe à la suite de ce passage de Wolff: « propositio vera est... Nullus civis praesumi potes l consensisse ut se subjiceret polestali ipsum perditurœ. » L'édition du Jus naturae de Wolff

' dont nous noua servons est annotée par Vattel [Lipsiae MDGCLXVI).

â44 INTRODUCTION mSTORIQDË.— SJ^CTIOI^ II.— CliAPlTRB tl

à la communauté (1). Le souverain, c'est-à-dire le peuple, la majorité, a un pouvoir absolu sur ses membres: « Comme la nature donne à chaque homme un pouvoir absolu sur tous ses membres, le pacte social donne au corps politique un pouvoir absolu sur tous les siens ; et c'est ce même pouvoir qui, dirigé par la volonté générale, porte le nom de souveraineté (2). »

Il ne peut pas y avoir de lois obligatoires pour le souverain, de lois fondamentales : « Il est contre la nature du corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre. . . il n'y a, ni ne peut y avoir,

(1} « Ces clauses, bien eatendues, se réduisent toutes à une seule ; savoir Taliénalion totale de chaque associe avec tous ses droits à toute la communauté., nul associé n*a plus rien à réclamer. » {Contrat socialy L. I, c. VI.) U ne faut pas voir une restriction dans ce passage : « On convient que tout ce que chacun aliène, par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont Tusage importe à la communauté ; mats U faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance, » C. soc, L. Il, ch. IV (des bornes du pouvoir souverain).

(2) Contrat social, L. II, ch. IV. Nous avons déjà rencontré cette comparaison chez Platon ; elle est familière aux absolutistes ; Hobbes y recourt (v. suprà, p. 142). Cette comparaison pourrait, avec beaucoup plus de raison, servir la doctrine de la souveraineté limitée : l'homme ne peut pas changer le fonctionnement phy^tiologique de ses organes. Portescue, au XVI« siècle, se servait d'une comparaison analogue, sinon identique, bien plus à propos : « l.ez vero, sub qua cœtus Hominum Pôpulus efficitur Nervorum Corporis Physici tenet Rationem. Quia sicut per Nervos Campago Corporis solidatur, sic per Legem, quae a Ligando dicilur. Corpus hujusmodi Mysticum ligatur et servatur in unum et ejusdem Corporis Membra ac Ossa, quœ veritatis, qua communitas illa sustentatur, soliditatem dénotant, per Legem, ut Corpus Naturale per nervos, propria retinent jura. Et ut non potest Caput Corporis Physici Nervos suos commutaref neque Membris suis proprias vires et propria Sanguinis Alimenta dene* gare, nec Rex, qui caput corpom Politici est, mutare potest Leges cor» poris illiuSf nec ejusdem Populi substantias proprias substrahere, re» clamantibus eis aut invitis, » Fortescue, De laudibus legum Anglim (XVI« s.), édit. de Londres, MDCCLXXV, cap. XIII. La science moderne se place plutôt au point de vue de Fortescue, v. notre ch. ItU

nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le cpntrat social (1). » Despotisme ou anarchie ; il n'y a pas de solution intermédiaire.La propriété des citoyens(2),ainsi que leur vie(3), sont à la merci du souverain populaire, del'État. La raison d'État, dont le souverain, la majorité, est seul juge, est érigée en principe suprême primant toute autre considération ; quand le souverain dit au citoyen : <<Ilest expédient à F État que tu meures^ H doit mourir, puisque ce n'est qu'à cette condition qu'il a vécu en sûreté jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement un bienfait de la nature, mais un don conditionnel de T État [i). » Hobbes, au moins, reconnaissait à l'individu «cle droit» de ne pas se tuer soi-même sur Tordre du souverain, ni de se laisser tuer sans résistance (5) ; l'individu est tué

(i) Contrat social, L. J, ch. VII (Du souverain), Gomp. cependant, Considérations sur lu gouvernement de Pologne, ch. IX : « Il est contre la nature du corps politique de s*imposer des lois qu'il ne puisse révoquer ; mais il n^est ni contre la nature ni contre la raison qu'il ne puisse révoquer ces lois qu^avec la même solennité qu'il mit à les établir. Voilà toute la chaîne qu'il peut se donner pour Tavenir. »

(2) « L'État à l'égard de ses membres, est maître de tous leurs biens par le contrat social, qui, dans l'État, sert de base à tous les droits. » Contrat social, L. I, ch. IX (Du domaine réel).

(3) Contrat social, L. II, ch. V (Du droit de vie et de mort) : « Tout homme a droit de risquer sa propre vie pour la conserver. A-t-on jamais dit que celui qui se jette par une fenêtre pour échapper à un incendie soit coupable de suicide?... Le traité social a pour fin la conservation des contractants. Qui veut la fin veut aussi les moyens. »

(4) Contrat sodal, L. H, ch. V.

(5) V. les développements donnés par M. Janet, op. cit., t. II (2* éd.), p. 288 et s. Rousseau ne fait que copier Hobbes dans toute sa théorie sur les droits de l'État. V. Willoughby, The State, p. 84. Sumner-Maine, Essais sur k gouvernement populaire, trad. fr., p. 225. Fr. Pollock, Introduction, etc., trad. fr. p. 123. La seule différence capitale entre ces deux absolutistes c'est Tinaliénabilité de la souveraineté, admise par Hobbes et non par Rousseau.

par la force brutale. Rousseau rend ce droit de TEtal -encore plus terrible aux yeux du lecteur en faisant intervenir la froideur du raisonnement « juridique «.

Le souverain, la majorité a le droit « de fixer les -articles »> d'une « religion civile », « non pas précisément comme dogme de religion, mais comme sentiments de sociabilité ». La peine contre le coupable est tout ce qu'il y a de plus cpeXixov, de plus amical et conforme à la base de la société trouvée par Arislole, Tamitié : « Si quelqu'un, après avoir reconnu publiquement ces mêmes dogmes, se conduit comme ne les croyant pas, qu'il soit puni de mort ; il a commis le plus grand des crimes, il a menti devant les lois. » (1), dont rétablissement et l'interprétation appartiennent au souverain, à la majorité. On voit, par ces exemples, combien le contrat social est contraire à toute idée de droit individuel garanti contre le souverain, l'Étal (2). Il n'y a guère qu'une véritable limitation du pouvoir souverain : l'obligation de respecter l'égalité dans la former à condition de présenter la loi sous une formule générale, tout acte de souveraineté est « authentique » ; l'égalité apparente doit être maintenue ; le pouvoir peut être despotique à condition d'être niveleur ; et vice versa^ on doit se rappeler que tout pouvoir niveleur est despotique. « Par la nature du pacte, tout acte de souveraineté, c'est-à-dire tout acte authentique A^Xdi'soloniè

(1) Contrat social, livre IV, ch. \l\l {De la religion civile),

(2) Jellinek, Die Erklàrung der Menschen-und Burgerrechte, Ein Beitrag zurmodernen Verfassungsgescfûchte (1895), p. 6. M^ Jellinek reconnaît, cependant, que le contrat social, bien qu'aboutissant à Toninipotence de la volonté générale, ait pu avoir exercé une influence indirecte et cachée sur la pensée d'une déclaration des droits (i&id,). L'individu, en effet, est Torif^ine de tout droit, il est « fondateur d'État. » (Bluntschli, Théorie générale de CÊlat, trad. fr., 2« éd., 4881, p. 266.) V. Treumann, Die Monarchomachen, p. 27. Le contrat social^ dans tous les cas, est plutôt an-archique que libéral.

générale, oblige ou favorise également tous les citoyens ; ...le pouvoir souverain, tout absolu, tout sacré, tout inviolable qu'il est, ne passe ni ne peut passer les bornes des conventions générales ...le souverain n'est jamais en droit de charger un sujet plus gu'uu autre, parce qu'alors Taffaire devenant particulière, son pou-voirn^ est plus compétent » (1).

La volonté générale exprimée en fait et en droit par la majorité du peuple est omnipotente. Rousseau cherche, par « une série d'inconséquences et de sophismes (2)», à établir V « inutilité » de toute garantie contre la volonté générale souveraine, et à prouver la prétendue liberté et sécurité des citoyens dans l'État fondé sur le contrat social (3) : <c La puissance souveraine n'a nul besoin de garant envers les sujets, parce qu'il est impossible que le corps veuille nuire à tous ses membres... il ne peut nuire à aucun en particulier (4). » « Le souverain, dit encore Rousseau (5), ne peut charger les sujets d'aucune chaîne inutile à la communauté ; il ne peut pas même le vouloir; car, sous la loi déraison, rien ne se fait sans cause, non plus que sous la loi de

(i) Contrat social^ L. II, ch. IV {Des bornes du pouvoir sotmerain).

(2) Gierke, Joh, AltfMsius und die Entwicklung der natun'echtlichen Staatslheorien, p. il7.

(3) V. Contrat social, L. 1, ch. VI : « Chacun se donnant à tous ne se donne à personne ; et comme il n'y a pas un associé sur lequel on n'acquière le même droit qu'on lui cède sur soi, on gagne Téquivalent de tout ce qu'on perd, et plus de force pour conserver ce qu'on a. » Gomp. L. II, ch. VI {De la loi) : « Il ne faut plus demander... comment on est libre et soumis aux lois, puisqu'elles sont des registres de nos volontés », de la volonté de la majorité, fallait-il dire. V. L. IV, ch. II. V. aussi L. II, ch. IV in fine,

(4) Contrat social, L. I, ch. VU (Du souverain), Gomp. Discours sur r économie politique : « On ne saurait blesser (le corps social) en aucune partie qu'aussitôt l'impression douloureuse ne s'en porte au cerveau. » etc.

(5) Contrat socialy L. 11^ ch. IV.

24S INTKODL'CTION HISTORIQUE. — SECTION II. — CHAPITRE H

nature. » Là est la clef de tout le sophisme ; Rousseau suppose toujours que la volonté générale ou plutôt la loi qui l'exprime est « droite » [\) et « juste », qu'elle est la Raison même. Dès lors le souverain, la majorité qui légifère peut tout, elle est toujours juste : U ne faut plus demander si la loi peut être injuste, puisque nul n'est injuste envers lui-même (2).

La souveraineté de la majorité représente la Raison même, la loi naturelle ; dès lors, elle est absolue au sens exact du mot, et son pouvoir est sans danger pour le corps social, aussi bien que pour chaque citoyen en particulier. Elle n'a pas de supérieur dans le droit naturel puisqu'elle se confond avec lui.

Le tort de Rousseau, c'est de n'avoir pas assez rnsisté sur une distinction capitale, qu'il énonce presque en passant (3), entre la loi, véritable expression de la volonté générale, et la décision de la majorité. L'immense tort de cet esprit « classique » est d'avoir beaucoup plus insisté sur « les lois telles qu'elles peuvent être » que sur « les hommes tels qu ils sont (4} ». Or la science poli-

(1) « La volonté générale est toujours droite. > Contrat social. L. II, ch. in (si la volonté générale peut errer), Âristote^ comme nous Tavons vu, considère également la loi comme souveraine, comme la raison même (6 vovç) ; mais il distingue nettement les tf^Yj^corixarce, les décisions de la majorité, de la loi (ô vô/aoç), tandis que Rousseau emploie indistinctement l'expression : volonté générale. Ceux qui n*ont pas lu le Contrat social, mais qui en sont imbus, comme c'était le cas du peuple sous la Kévolution,confondent les deux choses : la rwlonté générale-raison et la volonté générale-loi, majorité des suffrages,

(2) Contrat social^ L. Il, ch. VI (Delà loi),

(3) V. Contrat social, L. II, ch. III : t^ Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale. » Comp. L. IV, ch. II [Des suffrages). V. suprà, p. 149.

(4) « Je veux chercher si dans Tordre civil il peut y avoir quelque règle d'administration légitime et sûre, en prenant les hommes tels quHls sont, elles lois telles qu'elles peuvent être, » Contrat social, livre premier (préambule). Jamais auteur n'abandonna plus complètement

ÉTENDUE DES POUVOIRS DE LA MAJORITÉ 2l9

lique, pour doter un Etat de bonnes lois, doit commencer par prendre les hommes tels qu'ils sont, au lieu de construire des systèmes a priori pour les hommes « tels quils pouvaient être ». Le premier système aboutit, en ce qui concerne notre question, à la souveraineté limitée de la majorité et k la protection de la minorité ; le second, au contraire, établit la souveraineté absolue de la majorité — Raison, du nombre — Justice. Voilà pourquoi le contrat social suivant Texpression de Benjamin Constant (1), a été « le plus terrible auxiliaire de tous les genres de despotisme » (2). La souveraineté du peuple est portée dans la théorie de Rousseau à ses plus extrêmes limites ; appliquée jusqu'au bout, elle rendrait impossible l'existence d'un État (3) ; la Révolution française, ou plus exactement la Convention, a essayé d'appliquer le contrat social ; on sait ce qu'il en est résulté ; nous nous demandons avec Aristote : le droit peut-il être « destructeur » (cpeajorotov) de l'État? la souveraineté absolue n'est-elle pas contraire à la science sociale et. politique, dont le but est non seulement ro Çy^v (vivre), mais aussi ro eu Çnv (bien vivre) ?

Rien ne montre mieux, et d'une façon plus frappante , rinanité et les dangers d'une pareille doctrine que la comparaison des dogmes deSieyès,enl 788-1 789, avec les sages conseils qu'il donnait, un peu trop lard, à la Convention dans la séance du 2 thermidor an IIL La leçon

son programme. Housseau, pourrions-nous dire, prit les hommes tels gti'i/s ne peuvent pas être : des êtres parfaits, et il présenta son système sur les lois comme une réalité historique (au moins en général).

(1) Œuvres politiques ; de la souveraineté du peuple (édition Louandre.

(2) M. Fr. Poliock {op, cit,, p. 423) de nos jours, appelle le Contrat social : a L'une des impostures les plus réussies et les plus fatales de la politique ».

(3) Willoughby, The State, p. 79.

de l'histoire ne doit-elle pas suffire une seule fois aux peuples ? Écoutons Sieyès avant rexpérience du contrat social appliqué : « La volonté nationale n'a besoin que de sa réalité pour être toujours légale ; elle est l'origine de toute légalité... Je conçois comment elle peut obliger ses membres, ses mandataires, et tout ce qui lui appartient; mais peut-elle^ en aucun sens, s^ imposer des devoirs envers elle-même ? Qu'est-ce qu'un contrat avec soi-^êmel.. On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social^ ou comme Con dit^ dans fétat de nature.,. De quelque manière qu'une nation veuille, il suffit qu'elle veuille ; toutes les formes son t bon nés , et sa volonté est toujours la loi suprême ( 1 ) . » Sieyès reprend les principes du contrat social^ il va même plus loin que l'auteur des considérations sur le gouvernement de Pologne (2). La souveraineté nationale est absolue, c'est la loi suprême ; la volonté de la nation, de la majorité « est toujours légale, elle est la loi ellemême. Avant elle et au-dessus d'elle il n'yaquelerfrw^ naturel (3) ». Mais le droit naturel dans la théorie de Sieyès n'est point une limitation de la souveraineté absolue, comme chez les théoriciens des siècles précédents ; il est invoqué, au contraire, à Tappui u de la liberté et de l'indépendance » de la volonté nationale. Les nations sont '< des individus dans l'état de nature », libres et souverains de par « le droit naturel »> . La volonté de la nation (individu dans l'état de nature) « n'existant que dans l'ordre naturel, pour sortir tout son effet, n'a besoin que de porter les caractères naturels d'une vo-

(1) Qu'est-ce que le Tiers État ? ch. V (Ce qu'on aurait dû faire. Principes à cet égard), p. i62-i64y éd. citée.

(2) V. suprày p. 245, note 1.

(3) Qu*est-ce que le Tiers État f ch. V, p. 159.

lanté(l) » dans Tétai de nature, d'être souveraine et absolue.

Le droit naturel pouvait former une limite à la sou^veraineté du prince tant qu'il était confondu avec la loi et la volonté divines ; la volonté du souverain s'arrêtait devant la volonté de Dieu. Le droit naturel k la fin du XVIII* siècle est synonyme à'état de nature^ et lié à ridée de souveraineté et d'indépendance absolues de la volonté individuelle. La Nation, envisagée comme une unité parfaite, est assimilée à l'individu dans l'état de nature ; sa volonté, d'après le droit naturel lui-même, est absolue et souveraine. Proclamer la souveraineté absolue du peuple, de la majorité, voilà << ce qu'on aurait dû faire » (2), disait Sieyès avant la Révolution et les leçons de l'expérience. Qu'on retienne ce dernier mot des théories sur la souveraineté du peuple et de là majorité, avant leur mise en pratique, et qu'on compare la conclusion de Sieyès à la Convention dans la séance du 2 thermidor an III, après la dure expérience de sept années de tyrannie et d'anarchie.

Voyons Texpérience, attachons-nous à la conclusion.