z: (1) *Saint Paul, Ad Rom

LE DROIT DES GENS DAl'ULS SUAUEZ 49^

ci soient plus ou moins connues, cela est tout à fait secondaire et n'empêche pas que les préceptes que l'on est ainsi amené à connaître soient vraiment et naturellement nécessaires ; donc ils sont de droit naturel, et il n'y a pas plus de raisons de les comprendre dans le droit des gens que les premiers principes évidents desquels ils découlent.

Troisième opinion fausse.

501. — Le droit naturel se distingue du droit des gens parce que le premier a un caractère obligatoire indépendamment de toute constitution de pouvoir humain, et qu'il n'en est pas de même du droit des gens.

Quelques auteurs prétendent que le droit naturel comprend des conclusions d'un caractère tellement nécessaire qu'elles découlent avec évidence des principes naturels, même en dehors de toute hypothèse d'une société humaine, et que ces conclusions-là ne font pas partie du droit des gens ; mais qu'il y a d'autres conclusions qui découlent nécessairement aussi des principes naturels, à condition toutefois que l'on admette l'existence d'une société humaine, et en considération des nécessités de sa conservation : ce sont ces dernières conclusions qui, suivant eux, constituent le droit des gens. On invoque également à l'appui de cette opinion l'autorité de saint Thomas.

Mais il n'y a pas là une raison véritable et réelle de distinguer le droit naturel et le droit des gens.

Ily a beaucoup de préceptes du droit naturel qui n'ont ni raison d'être, ni force obligatoire, si l'on n'admet d'abord quelque hypothèse : ainsi le précepte de ne pas prendre le bien d'autrui n'a aucune raison d'être si l'on ne suppose existante la division des biens et des propriétés.

Que l'on tire des principes naturels une conclusion en supposant telle ou telle circonstance réalisée, tel ou tel état de l'humanité, cela ne change en rien le mode de la loi, cela n'empêche pas qu'elle résulte de la nature même des choses et non de la volonté humaine ; cela définit simplement la matière de la loi. Ainsi le précepte de faire ce que l'on a promis est naturel ; cependant il n'a pas d'application si Ton ne suppose pas un engagement pris. Donc, quand bien même une conclusion découlerait d'une supposition préalablement faite, si la conclusion est évidente par suite de principes connus par euxmêmes, cette conclusion relève du droit naturel.

Pour qu'elle relevât du droit des gens, il faudrait que l'on ne se trouvât pas en présence d'une conséquence évidente, mais d'une conséquence moins certaine, de telle sorte que ce soit plutôt la volonté humaine et la convenance morale qui soient en jeu que la nécessité absolue.

§ 2. — Résumé du chapitre XVm.

Quatrième opi:^ion fausse.

502. — Le droit des gens se distingue du droit naturel parce qu'il n'est pas prescriptif, mais seulement concessif, permettant de faire ou de ne pas faire. — Divers auteurs ont soutenu que le droit des gens se distinguait du droit naturel en ce qu'il ne contenait pas de préceptes, mais seulement des concessions, des facultés, des permissions de faire ou de ne pas faire certaines choses ; et cela, non seulement au point de vue de l'impunité, mais aussi au point de vue de la justice et de l'honnêteté en elles-mêmes.

De plus, ajoutent ces auteurs, le droit des gens concerne la nature humaine envisagée, non pas d'une manière absolue, mais comme déjà constituée en communauté civile ; car il y a bien des choses qui sont utiles aux hommes vivant en société, et qui ne leur sont pas indispensables si on considère seulement la nature en ellemême.

En résumé, ce qui d'après eux ;constitue le droit des gens, c'est ce que l'on permet, en raison de l'utilité commune, aux hommes vivant en société, comme honnête, mais non comme nécessaire à l'honnêteté, ni comme prescrit par elle.

Ce qui est ordonné, disent-ils, l'est en vertu du droit naturel, si c'est la raison qui commande, ou en vertu du droit civil, si c'est la volonté humaine se manifestant par l'intermédiaire d'une puissance légitime : pour que le droit des gens puisse être distinct des deux précédents, il faut donc qu'il soit concessif, non impératif.

Ils invoquent à l'appui de leur opinion l'autorité de saint Isidore et celle de saint Thomas.

503. — Réfutation par Suarez. — Premier argument : Dans le droit naturel, il y a également des choses permises et non ordonnées. — Dans le droit naturel, il y a bien des choses qui peuvent se faire honnêtement, en vertu delà loi de nature, mais qui ne sont pas ordonnées, dont les contraires ne sont pas défendus, et ainsi on peut trouver également un droit naturel concessif, comme est celui de prendre femme, de conserver sa propre liberté : ceh\ est conforme à l'honnêteté, et accordé, mais non ordonné par le droit naturel. Dans ce sens, on a coutume de considérer un double droit naturel : l'un positif, qui ordonne, l'autre négatif, qui ne défend pas : nous avons déjà, en traitant de l'immutabilité de la loi naturelle, fait cette distinction, montrant que la raison naturelle n'indique pas seulement ce qui est nécessaire, mais aussi ce qui est permis.

LE DROIT DES OKNS 1)"aIM\Î:S SUAHEZ AqS

Quand donc on dit que le droit des gens donne la faculté de faire honnêtement une chose, je demande si cette faculté, en tant qu'elle est juste et honnête. l'est en vertu d'une raison naturelle précise, ou en vertu du consentement des hommes. Dans le premier cas, on est en présence du droit naturel, bien qu'il ne s'agisse que d'une permission : dans le second cas, ou bien il faut admettre que cette concession fait partie du droit civil, ou bien, si l'on distingue un droit intermédiaire entre le droit naturel et le droit civil, dans lequel entre cette concession, on pourra pour les mêmes raisons y introduire des prescriptions.

504. — Objection au premier argument. — On peut objecter que ce droit provient de la seule raison naturelle, mais qu'il s'applique seulement aux hommes réunis en sociétés, et non aux hommes considérés en eux-mêmes ; qu'il faut par suite le distinguer du droit naturel primaire, et que c'est ce droit secondaire que l'on appelle le droit des gens.

D'ordinaire, on cite à l'appui divers exemples : la guerre, dit-on, fait partie du droit des gens, non parce qu'elle est ordonnée, même en admettant un juste titre, mais parce qu'elle est autorisée comme conforme à l'honnêteté : or un droit de ce genre suppose, comme on le voit, une société humaine : celle-ci admise, quantité de choses sont permises en vertu de la raison naturelle qui ne sont pas absolument nécessaires par elles-mêmes.

505. — Première réponse. — A cette objection, on répond d'abord que cette constitution des sociétés, cette division des nations, font elles-mêmes partie du droit des gens (i), et cependant avant que cette division existât, on ne pouvait envisager autre chose que l'état naturel de l'homme : le droit des gens ne provient donc pas de ce que cette division est admise, mais bien de la condition naturelle de l'homme qui est un animal sociable, en tenant compte de cet autre principe naturel que la répartition des hommes en groupes d'habitations, en cités, est très favorable à leur conservation.

506. — Seconde réponse. — En second lieu, on peut faire remarquer que le fait de supposer, quand il s'agit de droits de ce genre, l'existence de sociétés humaines, n'empêche pas ce droit concessif d'être naturel, et n'a d'autre effet que de définir la matière du droit ; la règle raisonnable existait antérieurement, et elle ne cesse pas d'être naturelle. Souvent le droit prescriptif lui-même n'a pas de matière au sujet de laquelle il oblige, si on ne suppose pas les hommes vivant en société : néanmoins de tels préceptes sont toujours de droit naturel, nos adversaires eux-mêmes l'admettent : il en est de même pour les droits concessifs.

505. = (1) *la lege Ex hoc jure, lï. de Juslilia et jure [= Dig., 1, 1, fr. 3].

507. — Second argument. — On ne peut séparer le droit concessif de tout droit prescriptif ou prohibitif.

Je vais montrer en second lieu, dit Suarez, que le droit concessif ne peut être séparé de tout droit prescriptif ou prohibitif, et qu'en cette matière, si l'un est du droit des gens, l'autre en est aussi : ou si Tun est de droit naturel, il en est de même de l'autre : il n'y a donc aucun motif de faire la distinction dont on parle.

Dans le privilège, par exemple, par cela même qu'une chose est accordée à quelqu'un, il est défendu aux autres de l'empêcher d'en user, et l'on retrouve ce même caractère de la loi dans les exemples que cite saint Isidore au sujet du droit des gens (i).

1° Le droit d'occupation. — Cette occupation est permise par le droit des gens, ou plutôt par le droit naturel, dans de telles conditions que nul ne peut justement en priver celui qui occupe une terre non occupée auparavant par un autre, de sorte que cette concession a comme corollaire un précepte.

2° et 3^ Le droit de bâlir, de fortifier. ~ 11 y a analogie complète entre ces exemples et celui quj précède : on ne peut, en effet, admettre que quelqu'un ait le droit de bâtir et de munir de défenses, de protections la terre qu'il occupe ou la demeure qu'il a élevée,, et qu'un autre puisse sans injustice l'en empêcher ou le troubler dans l'exercice de sa faculté ; il y a donc une connexion nécessaire entre le droit concessif et le droit prescriptif.

4° Les guerres. — Cela apparaît avec plus d'évidence encore dans ce quatrième exemple.

Il suppose, en effet, tout d'abord un précepte qui défend d'attaquer : car, ce qui autorise l'un à se défendre, c'est qu'il est injustement attaqué par l'autre. Quant à celui qui se défend, il arrive souvent que le droit ne lui concède pas seulement la faculté, mais lui impose l'obligation de se défendre : c'est le cas des princes qui sont obligés de défendre l'Etat.

S'il s'agit d'une guerre offensive, par cela même qu'il est permis à l'un de l'entreprendre contre un autre, celui-ci n'a pas le droit de se défendre, car il est tenu de rendre ce qui ne lui appartient pas, ou d'accepter la peine qu'il a méritée.

5° et 6° La captivité et la sei^ntude. — Ici encore on constate que s'il est permis à un homme d'imposer à un autre la captivité ou la servitude, et même au besoin pour cela de recourir à la contrainte,

B07. = (1) Saint Isidore, Etymoi., lib. V, cap. G. Jus gentium est sedium occupatio, Andifloatio, munitio, bella, cnptivitntcs. servitulcs, postliminia, faedera pacis, induciip, leg-atorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibila. § 1. Hoc inde jus genlium appellatur, quia eo jure omnes fere gentes utunlur.

LE DROIT DES GENS d'aPRÈS SUAREZ ^97

c'est que ce dernier est obligé d'obéir et de ne pas résister : car une guerre ne peut être juste des deux côtés à la fois.

7° Le droit de postUniinium. — C'est le droit, soit de recouvrer la liberté quand on Ta perdue, soit de revenir à son premier état quand on est sorti des limites de la servitude : à ce droit correspond nécessairement l'obligation, ou do rendre à un homme son droit ancien, ou de ne pas l'en priver quand il l'a recouvré.

8° et 9° Les traités de paix et les trêves. — 11 y a d'abord à considérer dans ces exemples le droit de faire la paix ou d'accorder une trêve, ce qui est indubitablement une chose honnête en soi, souvent utile et même nécessaire ; puis, l'obligation, qui correspond à ce droit, de ne pas violer les traités de paix et de ne rien faire, pendant la trêve, qui soit nuisible à l'ennemi.

10° L'immunité et le respect des ambassadeurs. — Ici, il s'agit nettement d'un précepte ; mais on peut distinguer deux choses : d'une part, le droit d'envoyer des ambassadeurs à des princes ou des pays étrangers ; d'autre part, l'obligation de respecter leur immunité.

11° Les alliances prohibées avec les étrangers. — Ce n'est plus ici une permission qui est donnée, mais un précepte qui est imposé, et comme il est négatif, on ne trouve pas en ce cas trace de concession. Nous exposerons plus loin en quoi ce cas particulier relève du droit des gens.

508. — Objection au second argument. — Sans doute, dit-on, il est vrai qu'à tout droit concessif correspond un droit prescriptif ; mais ces deux droits peuvent être et sont souvent d'ordres différents. Souvent, d'une concession faite par le droit civil, naît une obligation qui est de droit naturel : ainsi, si l'on admet qu'en vertu du droit civil, la propriété peut être acquise par prescription, c'est le droit naturel qui, une fois la prescription acquise, défend d'enlever la chose prescrite à celui qui Ta ainsi acquise par prescription. On peut donc, dans les exemples cités plus haut, dire que les concessions relèvent du droit des gens, tandis que les obligations résultent du droit naturel.

509. — Réfutation. — Mais cela n'a pas lieu dans la matière qui nous occupe. On peut en effet montrer que dans ces cas, la concession aussi bien que la prohibition qui en résulte sont toutes deux de droit naturel, à moins que Tune d'elles soit de droit humain : mais alors c'est plutôt la concession, l'obligation qui en résulte étant de droit naturel.

Cela ressort clairement, me semble-t-il, des quatre premiers exemples donnés par saint Isidore, relatifs à l'occupation, au droit de bâtir, de fortifier, et à celui de se défendre par une juste guerre. Le droit de faire toutes ces choses est un droit naturel, et il en est de même de l'obligation de ne pas le violer chez les autres. On pourrait seulement dire que l'usage de ces facultés appartient au droit des Vanderpol 32

AgS APPENDICE

gens, en raison de la coutume de toutes les nations. Il en est de même au sujet des traités de paix, des trêves, de l'inviolabilité des ambassadeurs, toutes choses qui ont pour base un pacte humain : dans ce pacte, la faculté de contracter relève du droit naturel, de même que les obligations de fidélité et de justice qui résultent d'un traité ou d'une convention : seul l'usage de cette faculté peut être regardé comme faisant partie du droit des gens, à cause de l'unanimité des nations dans la manière d'en user ; mais cet usage est un effet du droit : il n'est pas le droit lui-même ; ce n'est pas la coutume qui a créé le droit, c'est le droit qui a donné naissance à la coutume.

510. — - En ce qui concerne la captivité et l'esclavage, il semble bien que la coutume a introduit dans ces matières un élément qui n*est point un dictamen immédiat de la raison naturelle, à savoir que la guerre juste puisse fournir un titre suffisant pour retenir quelqu'un malgré lui, ou pour le soumettre à la servitude. La loi naturelle, en effet, ne prescrit rien de semblable, bien qu'elle ne l'interdise pas, si on admet la justice de la guerre.

Ce qui caractérise ce droit, c'est qu'il est en quelque sorte une loi pénale, introduite par la coutume, contre tous ceux qui font injustement la guerre : c'est une peine qui leur est appliquée, en vertu de laquelle ils deviennent captifs ou esclaves, s'ils sont vaincus. La loi ainsi comprise n'est pas une loi concessive, mais bien une loi punitive : elle oblige le coupable à subir sa peine, de la même manière que les autres lois pénales.

En ce qui concerne la faculté qu'elle donne d'imposer à des hommes la captivité ou l'esclavage, elle est une loi positive : elle ne découle pas nécessairement de la raison naturelle, même si l'on admet Texistence des sociétés humaines : donc elle ne dépendrait pas du droit des gens, si l'on admettait pour ce droit la définition que nous combattons.

511. — Quant au droit de poslliminium, c'est une atténuation de la peine de la captivité ou de la servitude, et en général de la perte des biens, qui est une conséquence de la guerre ; mais il n'est pas en usage dans toutes les nations; et c'est principalement dans le droit civil qu'il en est fait mention : il semble qu'il relève plutôt de ce dernier droit que du droit naturel ou du droit des gens.

D'autre part, une semblable atténuation de peine étant établie par la loi, elle ne constitue plus simplement une permission, mais une obligation ; car une loi qui atténue une peine a un caractère obligatoire tout autant que celle qui l'établit.

512. — En ce qui concerne les mariages avec des étrangers, il ne s'agit pas d'une permission, mais bien d'une prohibition. Mais il n'est aucunement démontré que cet usage soit ou ait été commun à toutes les nations.

LE DROIT DES GE?(S d'apRÈS SUAREZ ^99

Il apparaît surtout comme particulier au peuple juif dans Tancienne loi et au peuple chrétien dans la nouvelle : il relève plutôt du droit divin ou du droit canon, et si quelques nations l'ont conserve, c'est, semble-t-il, en raison de leur droit civil, bien plus qu'en raison du droit des gens.

C'est donc à tort que l'on distingue le droit des gens et le droit naturel en ce que l'un permet, tandis que l'autre ordonne : car on trouve ce double caractère dans l'un et l'autre de ces droits, et d'autre part, si un précepte est de droit naturel, la permission qui lui correspond l'est également.

S 3. — Traduction du chapitre XIX : Le droit des gens se distingue du droit naturel en ce qu'il est uniquement un droit positif humain.

513. — Le droit des gens ne fait pas partie du droit naturel; en quoi il concorde avec lui, — De tout ce qui vient d'être dit, on peut conclure que le droit des gens proprement dit n'est pas compris dans le droit naturel, mais qu'il en diffère essentiellement : car, si ces deux droits sont d'accord sur bien des points, il y a entre eux une différence morale.

1° Ces deux droits concordent d'abord en ceci, qu'ils sont d'une certaine manière communs à tous les hommes ; et c'est pourquoi tous deux peuvent être appelés a droit des gens », si l'on veut user d'un seul vocable : cette propriété est évidente dans le droit naturel ; et c'est pour ce motif qu'on l'appelle droit des gens dans la loi omnes populi (i) ; et cela se remarque dans beaucoup d'autres lois. Mais ce nom doit être plus exactement réservé au droit qui a été introduit par la coutume des peuples (2).

3° Ces deux droits concordent également en ce que, de même que le droit des gens ne concerne que les hommes, de même le droit naturel est propre aux hommes, soit pour la totalité, soit pour la plus grande part (3). Aussi beaucoup d'exemples, que les juristes font rentrer dans le droit des gens par cette seule considération, n'appartiennent-ils au droit des gens que de nom : ils sont en réalité de droit naturel, comme la religion envers Dieu, le respect envers les parents, la piété envers la patrie, exemples cités au Digeste (4), et omis avec raison aux Institutes (5). Il en est de même, à strictement

513. = (1) 'In 1. Omnes populi, ff. de Juslitia et jure [= Dig., I, fr. 9|.

(2) *In § 4, Instit., de jure natur., etc. (= Inst, Just., I, 2, § 1].

(3) *Voir chap. XVII, n"» 497 et suiv.

(4) *In I. 2 et 3, de Justil. et jure [= Dig., I, 1, fr. 1 et 2J.

(5) *Instit., de jure nalurali [= Inct. Just.^ l, 2].

parler, des exemples donnés par saint Isidore, comme le respect des traités de paix, des trêves, de l'immunité des ambassadeurs, et autres choses semblables : nous dirons plus loin dans quel sens saint Isidore les comprenait.

3° Le droit des gens et le droit naturel concordent enlîn, en ce que tous deux renferment des préceptes, des prohibitions, et aussi des facultés et des permissions (6).

514. — Différences principales entre le droit des gens et le droit naturel. — i° Tout d'abord, et c'est la différence capitale, le droit des gens diffère du droit naturel en ce que, bien qu'il contienne des préceptes positifs, il ne confère pas à la chose prescrite un caractère de nécessité provenant de la nature même de cette chose par une déduction évidente des principes naturels : car tout ce qui a ce caractère est de droit naturel, comme nous l'avons montré (r). Il faut donc que le caractère obligatoire du droit des gens ait une autre origine.

De même, les préceptes négatifs du droit des gens ne défendent pas de faire une chose parce qu'elle est un mal en elle-même, car cela est proprement de droit naturel. D'où il résulte, au point de vue de la raison, que le droit des gens ne montre pas seulement le mal, mais le constitue : il ne défend pas de faire telle ou telle chose mauvaise parce qu'elle est mauvaise, mais en l'interdisant, il la rend mauvaise. Ce sont là, dans les lois, des différences propres et quasiessentielles : ainsi diffèrent le droit des gens et le droit naturel.

2° Ces deux droits diffèrent encore en ce que le droit des gens ne peut pas être immuable au même degré que le droit naturel, attendu que l'immutabilité est une conséquence de la nécessité. Ce qui n'est pas absolument nécessaire ne peut être absolument immuable : nous le montrerons en détail dans le chapitre suivant (infrà, n' 526-028).

3° 11 en résulte que, même sur les points où ces deux droits paraissent être d'accord, ils ne sont pas absolument semblables. Ainsi, au point de vue de l'universalité, le droit naturel est commun à tous les peuples, et c'est seulement par erreur qu'il pourrait ne pas être observé quelque part ; le droit des gens est bien en règle générale commun à presque toutes les nations, ainsi que le dit saint Isidore, mais non pas absolument à toutes. Par suite, sans aucune erreur, on peut ne pas observer quelque part ce qui, partout ailleurs, est considéré comme faisant partie du droit des gens.

De même, bien qu'en règle générale le droit des gens ne concerne que les hommes, il peut parfois avoir pour objet quelque chose (|ui soit commun aux hommes et aux animaux, comme par exemple, quand il autorise la fornication ou l'union passagère, ou quand il

(0) *Voir cliap. XVIII, n»" 502 et suiv. 514. = (I) Suprà, n» 500.