SECTION III

La science romaine du droit prend pour point de départ la Droit de la

,.,, .11 • T^^\x. guerre et droit

plénitude de pouvoirs de la magistrature. D après cette con- de la paix. ception le chef unique et à vie de la communauté, le souverain (rex), réprime originairement avec une plénitude de puissance uniformément illimitée les fautes religieuses, militaires et civiles tant à l'intérieur qu'au dehors des murs de la ville et il n'existe encore aucune différence juridique entre les divers genres d'injustice, ni entre l'état de paix et l'état de guerre. Le roi fait bien des lois qui obligent les membres de la communauté, mais qui ne lient ni lui, ni ses successeurs. Est délit, l'acte que le roi punit; est peine, le mal que le roi inflige à une personne. Si la coutume pose à ces deux points de vue des limites, leur observation dépend [de l'arbitraire royal; le droit positif de la communauté n'indique aucun moyen pour soustraire l'innocent à la punition ou pour empêcher un genre de peine contraire aux mœurs. Il n'y a pas, lorsqu'une accusation s'élève, de procédure formelle d'investigation; le roi a le pouvoir d'instruire et de trancher toute affaire et il a également la faculté de transporter l'instruction et la décision à un représentant. Un appel à la totalité des citoyens après le prononcé de la condamnation peut avoir lieu, mais seulement lorsque le roi l'autorise. Les notions de délit, de peine et de procédure existent bien en fait au sein de la

communauté, mais non en droit. C'est de cette puissance complète que sont issus le droit public et le droit pénal de l'époque postérieure, en particulier par la séparation du gouver- (28) nement de la ville et du gouvernement militaire et par la limitation des pouvoirs du magistrat dans le premier de ces deux domaines.

Cette construction juridique ne peut évidemment pas être considérée comme une tradition historique. Elle est née. d'une part, du transfert de la discipline domestique dans le droit public par assimilation du roi et des citoyens au chef de la domus et à ses subordonnés et, d'autre part, par la généralisalion du droit de la guerre postérieur. En fait, il est difficile qu'elle corresponde pleinement à la vérité. Il est bien plutôt vraisemblable que la distinction des pouvoirs du magistrat à l'intérieur et à l'extérieur des murs est aussi vieille que ces murs eux-mêmes et que l'autorité originaire du souverain était essentiellement limitée au second domaine, tandis que dans l'intérieur des murs la souveraineté se faisait peu sentir et le chef de la domus ne pouvait au début compter que sur lui-même et sur les siens et était ainsi réduit à se rendre juslice à lui-même. Un manque complet de souveraineté n'est pas conciliable à vrai dire avec la perpétuité de l'organisalion sociale et on ne peut attribuer au roi romain la simple situation d'un duc. Les membres de la communauté se rencontraient pour repousser, en groupant leurs forces, l'oppresseur étranger et ils s'aidaient les uns les autres en cas d'incendie de maison ; pour cette défense et ce secours ils se donnaient un chef. La distance est graiîde entre cette organisation sociale primitive, dans laquelle le chef de la communauté conduit les citoyens hors des murs pour repousser les brigands ou pour commettre eux-mêmes des brigandages et apparaît dans l'intérieur des murs en cas d'incendie sur le théâtre du sinistre, et le développement actuel de l'Etat où celui-ci forme chaque citoyen au métier des armes et où se réalise cette idée puissante d'une garantie collective contre toute souffrance et toute misère qui pourrait atteindre chaque membre en parti-

culier; de même que la distance est grande entre les douze gens de police qui dans les rues assuraient la liberté du passage au magistrat suprême de Rome et les armées permanentes des temps modernes. Cette longue évolution de l'État s'est accomplie en suivant les traces du peuple romain.

Si donc l'on peut considérer la magistrature comme naturellement soumise à l'ensemble des citoyens, cette subordination se produit principalement dans l'état de paix; la loi a bien ici lié de tout temps le magistrat et par là créé une base aux notions de délit, de procédure et de peine. Mais la conception de la magistrature comme un gouvernement arbitraire illimité, exclue de l'organisation juridique de l'état de paix, a sans doute reçu son application dans l'état de guerre. Cet ar- ■ bitraire même est le contraire d'une organisation juridique et (29) ne peut être l'objet d'un exposé systématique, quoique la coutume lui ait donné dans la procédure du droit de la guerre une certaine forme extérieure. A cet égard, ce que nous avons dit de la discipline domestique s'applique ici. Mais il est nécessaire de déterminer le domaine dans lequel règne cet arbitraire et par conséquent de fixer les limites à l'intérieur desquelles il n'y a pas de droit pénal romain.

En dehors des murs de la ville l'état de guerre est perma- LedroUJeu nent en droit, qu'il y ait réellement guerre ou non, et le ma- en^-TnéL gistrat, c'est-à-dire ici le général, exerce les pouvoirs que requiert le commandement. Est surtout soumis au droit de la guerre quiconque est au service de l'armée romaine, mais plus exactement, semble-t-il. tout individu sans distinction de droit personnel (1). L'extension de la discipline des camps aux sujets italiques et provinciaux qui ne sont pas au service militaire est juridiquement la source de ces abus de puissance de la part des magistrats, dont les derniers siècles de la République en particulier nous donnent des exemples d'une atro-

(1) Il est traité de l'application du droit de la guerre aux personnes qui ne sont pas au service de l'armée dans la Section suivante à propos de la coccitio et dans la Scct. II du Livre suivant à propos de la iudicatio.

32 DRorr pénal romain

cité sans égale (1). La juridiction du Sénat à l'époque républicaine sur les cités italiques n'est pas en effet autre chose que l'application du droit de la guerre en dehors des murs de la ville par les magistrats romains investis de Vimperiwn, application qui dans les derniers temps de la République est liée en fait à la coopération du Sénat. Elle est dirigée en première ligne contre l'insubordination des cités nominalement aUiées de Rome, mais en fait dépendantes d'elle, et contre toute tentative de leur part pour se soustraire à cette dépendance; mais étant donné le caractère formellement illimité de cette juridiction, d'autres délits sont aussi soumis à cette procédure du droit de la guerre, notamment ceux qui sont commis en masse, comme les brigandages et le veneficium, et qui menacent la paix publique au delà des limites d'une seule cité. Les autorités romaines se sont inévitablement heurtées dans (30) l'exercice de leurs pouvoirs aux droits garantis par écrit aux cités italiques; de tels conflits appartiennent au droit public et à l'histoire, non au droit pénal. En outre, toute l'administration provinciale repose, non pas exclusivement mais essentiellement, sur la mise en œuvre du droit de la guerre. Toutefois il ne doit pas être question ici de l'application de ce droit en dehors du service militaire, mais seulement de son application directe dans le commandement de l'armée vis-à-vis des soldats au service. En pareille matière on se laisse guider par les besoins de la discipline (disciplina). Celle-ci peut être exercée avec ou sans équité; mais ici on ne se demande pas qui a droit ou tort. C'est ainsi que s'établissent ici pour le délit, la peine et la procédure des règles qui ne sont en aucune

(IjTite-Live, 42, 1, rapporte pour l'année 581/]73 comme premier exemple d'abus commis vis-à-vis des alliés romains: (consul) iralus Praenestinis... Utteras Praeneste misit, ut sibi magislratits obviam exiret, locum publiée pararet tibi deverterelur jumenlaque cum exiret inde praesto essent. Pour la même époque dos abus encore plus révoltants sont mentionnés dans un discours de G. Gracchus, rapporté par Aulu-Gelle. iO, 3, 3. 5. 17. Quant aux citoyens romains, ce n'est pas la loi qui défend au magistrat de les traiter de cette manière, mais la crainte bien fondée à cette époque du contrôle des tribuns et des comices.

manière conformes à celles du droit pénal proprement dit. Nous ne pouvons nous occuper ici en détail de ces règles; nous voulons seulement à titre de contraste avec le droit pénal indiquer les notions fondamentales du droit de la guerre.

La catégorie des délits punissables d'après le droit de la Déinsdcs guerre concorde sans doute en partie avec celle des crimes d'État : la désertion et la révolte appartiennent aux deux groupes. Mais la désobéissance à l'ordre du magistrat que le droit pénal ne range pas parmi les délits figure au premier rang des délits du droit de la guerre (1) ; la fuite du camp et l'abandon du poste assigné font encourir la peine de mort (2). Le droit pénal de la République ne connaît pas les crimes sexuels et ne connaît le vol que comme délit ordinairement frappé d'une amende : d'après le droit de la guerre., l'inconduite est un crime capital dans la mesure où elle est une violation de la discipline des camps (3) et il en est de même du vol commis dans le camp ou auprès de lui (4). Le droit de la guerre ne connaît pas la distinction des délits publics et des délits privés. Les considérations d'intérêt militaire déterminent seules dans le (31) droit de la guerre le cercle des délits; l'élément moral sur lequel se fonde le droit pénal des civils passe ici au second rang.

Dans le droit de la guerre la peine, à l'instar du délit, se se- Peines infligées

,-,... j»j ^^^ soldats.

pare d'une manière absolue de l mstitution correspondante du

(1) Modestin, Dig., 49, 16, 3, 13 : in hello qui rem a duce prohibilam fecit aut mandata non servavil, capite punitur, eliamsi res bcne yesserit. Ménandro, Dig., 49, 16, 6, 2 : contumacia omnis adversus ducem velpraesidem inilitis capile punienda est.

(2) Polybe, 6, 37, 12 et ailleurs.

(3) Polybe, 6, 32, 9.

(4) Polybe, loc. cit. : ^yXoxouîîTai 8k xai b /./iJ/ai; xt xwv âx to-j «rtpaTOTtéôoy. La règle précise nous est donnée par le serment des soldats (Cincius chez Aulu-Gelle, 16, 4) ; le soldat jure de ne pas soustraire par jour dans le camp ou dans un rayon de dix mille autour du camp des objets pour une valeur supérieure à un dénier, à l'exception du bois, du fourrage et d'autres choses semblables. — Sont du même genre les peines de mort établies par le droit de la guerre pour faux témoignage (Polybe, 6, 37) et pour triple répétition du même délit (Polybe, loc. cit.), de même que les peines pour blessures faites à un camarade {D'V/., 49, 16, 6, 6) et pour tentative de suicide [Die/., 48, 19, 38, \±. 49, 16, 6. 7). De telles prescriptions ne peuvent appartenir au droit pénal.

Droit Pén.vl Romain. — T. I. 3

34 DROIT PÉXAL ROMAIN

droit applicables aux civils. Toutefois les principales peines militaires méritent d'être mentionnées à titre de comparaison. 1. La peine de mort occupe dans le droit de la guerre, comme dans le droit public de l'époque précédente, le premier rang (1), et, quoique le général ait également le droit de faire arrêter le coupable et de l'envoyer à Rome pour qu'il y soit condamné, il a rarement fait usage de cette faculté (2). Si l'application de la peine de mort dans la ville se raréfie de bonne heure au cours de la période républicaine, le général a gardé pendant de longs siècles le droit de l'infliger au citoyen romain; ce pouvoir lui a certainement été enlevé par une loi antérieure à 646/108, sans qu'il soit du reste possible d'en déterminer plus précisément la date (3). Cette disposition

(1) Quant à la forme d'application de la peine, l'exécution capitale civique par la hache ou la croix s'est séparée de bonne heure de l'exécution militaire par l'épée ; on reviendra dans le Livre V sur cette opposition qui existe plus en fait qu'en droit. Lorsqu'à l'époque impériale la peine fut mesurée d'après le rang social, les soldats, comme le montrera le Livre "V, Sect. XII, furent rangés dans une classe élevée.

(2) Dans l'affaire du légat Q. Pleminius en 530/204 le général Scipion ne renonce pas à son droit de prononcer la sentence (Tite-Live, 29, 9, 8. c. 21, 2), mais le préteur envoyé par le Sénat lui retire l'affaire des mains et condamne le légat et ses complices conformément aux pouvoirs qui appartiennent au général (Tite-Live, 29, 21, 12). Cependant cette sentence n'est pas exécutée et parait annulée par le transfert de l'accusé à Rome où le procès recommence (Tite-Live, 29, 22, 7).

(3) La procédure contre Q. Pleminius (Tite-Live, 29, 21) ne permet pas de trancher avec certitude la question de savoir, si celui-ci aurait pu être exécuté en vertu du droit de la guerre ; cela doit cependant être admis comme vraisemblable. Il ressort de Salluste {Jug., 46) qu'en 646/108 le général n'avait plus le droit de faire exécuter un citoyen romain, tandis que ce droit lui restait encore sur le Latin. Cette règle a été établie par une loi Porcia ; la preuve nous en est, en effet, donnée par la monnaie de P. (Porcins) Laeca {R. M. W. p. 5S2 [Hist. de la mon. rom., trad. de Blacas, t. II, p. 365]), qui représente un homme armé ayant un licteur derrière lui et étendant la main vers la tête d'un homme portant la toge avec l'inscription mise en dessous : provoco. Il en résulte, en outre, que cette loi protégeait les citoyens romains d'une manière générale hors de la ville et n'a été appliquée que par voie de conséquence à ceux d'entre eux qui étaient au service militaire. Cicéron, Pro Rab. ad pop., 3, 8: de civibus Roynanis contra legem Porciam verberatis aut necalis permettrait de penser aussi à des peines infligées par des officiers ; car Rabirius a bien pu prononcer de tels jugements comme chevalier romain et n'a pu violer la loi Porcia qu'à ce titre. Si d'après Cicéron (De rep,, 2, 31, 54) les trois lois

perdit ensuite sa force avec la chute de la République au re- (32) gard du commandement impérial. La différence interne des deux systèmes apparaît nettement dans ce fait que dans le droit de la guerre on voit intervenir ces deux facteurs (1) : le droit de grâce du général et le hasard dont dépend finalement dans la décimation (2) l'application ou la non application delà peine de mort. Il est clair qu'ici toute idée de droit est écartée.

2. Le droit positif romain de la République ne connaît pas la peine corporelle, notamment la fustigation comme peine indépendante (3); au contraire la bastonnade a été, comme on sait, usitée à toute époque chez les Romains dans le droit de la guerre (4).

3. L'emprisonnement apparaît peu comme moyen discipli-' naire vis-à-vis des soldats, tandis qu'il joue le premier rôle dans la coercitio contre les particuliers.

Porcia relatives à la provocation, reproduisant la plus ancienne loi sur cette matière, n'ont fait qu'aggraver la punition du contrevenant (De rep.,

2, 31, 57 : neque vero leges Porciae, quae très sunt trium Porciorum..., quicquam praeter sanctionem attulerunt novi), on ne doit pas trop prendre ce témoignage à la lettre ; une de ces lois — nous ne savons pas, si c'est elle qui fut proposée par Gaton l'Ancien (p. 52, n. 3.) ou une des deux autres — a étendu la provocation à la puissance du général et Cicérou dans sa constitution idéale désapprouve cette extension par ces mots (De leg.,

3, 3, 6) : militiae ab eo qui imperahit provocatio )ie esto. — Cette provocation ne peut certainement pas avoir été une provocation dans l'ancienne forme dans laquelle la condamnation capitale du général aurait été soumise à la communauté ; elle a consisté uniquement à empêcher ou annuler la procédure du général et à transporter le procès dans la ville; elle a donc consisté dans l'arrestation du coupable par le général et dans son envoi à Rome, comme cela pouvait avoir lieu aussi à l'époque antérieure et dans l'exercice à Rome de la procédure pénale tribunitienne (Dion, /■/-., 100).

(1) Dans la procédure pénale civile il n'est pas permis au magistrat d'accorder la grâce après le prononcé de la sentence.

(2) Gpr. spécialement Polybe, 6, 38 ; Tacite, Ann., 3, 21. La règle d'après laquelle on laisse la vie à celui qui, condamné à être passé par les verges, survit à l'application de cette peine (Polybe, 6, 37, 4), est étendue à celui qui est précipité du haut de la roche Tarpéienne (Dion, fr., 17, 8).

(3) Gpr. l'exposé du Livre V.

(4) Polybe, 6, 37, 8. Modestin, Dig., 49, 15, 3, 1. Application aux officiers : Tite-Live, 29, 9, 4 : Val. Max., 2, 7, 4. 8. Le rejet mentionné plus loin de la fustigation hors du domaine de la coercitio civile s'est plus difficilement étendu à la discipline des camps.

36 DROIT PËXAL ROMAIN

4. Le droit de la guerre connaît aussi les peines pécuniaires (1), mais il n'y est sans doute question que de privation

(33) de solde ou de toute autre peine de ce genre en rapport avec la discipline des camps. Le général n'a certainement pas pu, comme cela a lieu fréquemment dans le droit pénal applicable aux civils, infliger ni privation de tout ou partie du patrimoine, ni amendes graves ; car une pareille punition ne peut être exécutée dans le camp.

5. La saisie d'objets particuliers du patrimoine, telle que nous la définirons dans la Section suivante, a également eu lieu dans le droit de la guerre (2), mais elle s'est sans doute restreinte comme au cas précédent à ce qu'un soldat possède dans les camps.

6. Les aggravations de service par voie de dégradation ou dans d'autres formes et, d'une manière générale, les peines arbitraires sont aussi inconnues au droit pénal des civils qu'elles sont fréquentes dans le droit de la guerre.

Tribunal Ce quc uous avous dit du délit et de la peine dans le droit de la guerre s'applique également à la procédure. Celle-ci n'est pas juridiquement nécessaire comme dans le droit pénal des civils; en particulier, le général peut punir sans aucune forme de procès quand il a une conviction personnelle. La division de l'instance rigoureusement organisée dans la procédure pénale des civils, qu'elle y soit légalement exclue ou légalement prescrite, est étrangère au droit de la guerre. Il n'y a ici aucune place pour l'institution du jury; mais il pourra y avoir ici dans certaines circonstances convocation d'un consilium (3). Tandis que le magistrat urbain doit administrer personnellement la justice dans la mesure où ce pouvoir lui appartient, le général n'y est pas obligé d'après le droit de la guerre; il est seulement d'usage que dans les cas les plus importants il tranche l'affaire avec ou sans le concours d'un consilium, la

(1) Caton chez Aulu-Gelle, 11, 1,6. Polybe, loc. cit. Modestin, loc. cit.

(2) Polybe, loc. cit.

(3) Tite-Live, 29. 20. 21.

militaire.

justice militaire ordinaire étant déléguée aux tribuns des légions et d'une manière générale aux officiers (1).

L'opposition du droit de la guerre ou, pour parler plus exactement, de l'arbitraire militaire et de l'ordre juridique a naturellement des limites purement territoriales, qui sont marquées par l'enceinte des murs de la ville de Rome ou plutôt par la première borne milliaire de la banlieue. Mais cette ligne très nette de démarcation a été rompue par l'établissement de tribunaux romains extraurbains, d'abord par la création des préfectures italiques et des villes de citoyen?, puis par celle des prétures provinciales. Cette juridiction extraurbaine (2), qui ne repose pas sur une loi mais sur le pouvoir ou imperium du (34) magistrat, se sépare de la procédure du droit de la guerre d'abord dans le domaine du droit privé. Le général statue aussi sur les contrats et les délits privés de ses soldats, mais il n'établit jamais de jury ; au contraire, le préfet nommé pour Capoue par le préteur, le magistrat municipal d'Ostie, le préteur de Sicile exercent la juridiction privée de la même manière que le préteur de la ville. La procédure pénale des magistrats et des comices n'a pas été, bien entendu, transportée aux autorités extraurbaines; mais cela a eu lieu dans les quaestiones, quoique pour la première fois seulement sous le Principat et d'une manière incomplète, lorsqu'à la place du jury dirigé par le magistrat fut établie une instance relevant exclusivement des magistrats. Cette procédure juridique extraurbaine de la fin de la République et de l'Empire n'obéit pas aux règles du droit de la guerre, mais tombe dans le domaine de la coercitio et de la juridiction des magistrats.

(1) Polybe, 6. 37, 8. Paul, 5, 26, 2. St. R.. 1, 144 [Dr. publ.. t. 1, p. 165].

(2) Le judicium quod hnperio conlinelur peut aussi trouver son application dans la ville, quand les conditions du judicium legitimum font défaut; mais il a sans doute pour point de départ les instances dans lesquelles ces conditions ne peuvent pas être réunies, c'est-à-dire les instances extraurbaines.