ROMAIN

(DO) Dans la discipline domestique, dans le droit de la guerre,

Peine et loi (Jans la coercilion il y a un tort, une recherche et une puni-

péaale.

lion de ce tort, il y a aussi une puissance juridiquement supérieure au coupable qui impose le cbâliment; on peut donc parler dans ces domaines d'une peine, noais non pas d'un droit pénal. Chacun s'y fait, selon son temps et son caractère, une conception personnelle du tort moral; le jugement sur le point de savoir si les éléments du tort sont réunis n'est pas moins individuel : la fixation de la compensation due à raison de la faute dépend plus encore de l'appréciation de chacun. Si le chef de la domus, le général, le délenteur urbain de V imiierium punit, il y a toujours et nécessairement là un acte d'arbitraire. Mais l'arbitraire n'est pas l'injustice. L'expiation de la noxa, lorsque le père abandonne le fils coupable à la victime et lorsque la communauté livre le citoyen coupable au voisin lésé, et la juridiction criminelle royale sur les transfuges cl les meurtriers sont des actes de justice qui s'imposent. 11 ne faut pas oublier que le chef de la domus était également père f t que, parmi les sept rois, il y en eut six qui furent des souverains équitables.

L'exercice de la discipline domestique par le conseil des proches et l'application des pactes internationaux par le col-

LOI PÉNALE ET DÉVELOPPEMENT DU DKUlT PÉNAL HUMAIN 03

lège fécial (1) ne sont pas des actes de juridiction au sens formel du mot, mais ils sont cerlainemenl accomplis au moins (50) avec la même conscience que l'administration de la justice légalement réglée. Les notions de faute et de peine sont aussi vieilles que l'humanité et ne sont pas apparues pour la première fois avec la loi pénale. Mais le roi, qui d'après les conceptions juridiques romaines sépare le juste de l'injuste sans être lié par une loi pénale, peut commettre des iniquités dans l'exercice de ses fonctions suprêmes et par là les perdre. L'arbitraire royal n'est possible qu'autant qu'il s'exerce équitablement ; en cas d'application inéquitable, la souveraineté du roi s'effondre et est remplacée par celle de la loi.

Le droit pénal apparaît, lorsque la loi d'État (2; — et sous Liens de u

'■ ■*• *■ magistrature.

(1) C'est la fonction des féciaux xxv àSf/eïaôac t-.vî; iinô 'Pwtiaiwv ëvairov- Sot ÀÉYOv-ce; -za Stxa'.a aîiàio-i, to-^to-j; otay.vojCTXEiv xo-j; avSpa; sî' ti irîTîôvôauiv ëxaiiovSov et s-Aa-xv-v, i'va [i.r^ Séva 'Pw(xaïoi 7tô).£!J.ov É^evÉyxwfft xaxà tir,S£(A'.a; £v<77iôv£o-j lîô/.ea); aSixov (Denys, 2, 72). Ils constituent le tribunal pour les rapports internationaux et s'appellent aussi judices (Gicéron, De leg., 2, 9, 22; Denys, 2, 72, 5), mais en apparence ils n'ont sans doute pas d'autre mission que de donner leur avis aux consuls.

(2) Au point de vue de cette notion même il faut renvoyer au droit public. La conjecture d'après laquelle l'époque royale a connu la notion de loi, c'est-à-dire l'idée d'un précepte liant le roi lui-même, ne se concilie pas avec la conception d'une puissance royale juridiquement absolue, telle que la formulent les jurisconsultes romains. Le fait que le roi Servius dit chez Denys, 4, 36 : «Ctô; £5r,Ta^ô}A/|V itpw-o; oî; wpica xarà twv aX/.wv Sixatot; diaTtep iôtwTr,; itetôopLEvo;, qu'il est appelé chez Tacite, Ann., 3, 26 : sanctor legum, quis eliam ver/es obtemperarent en est une confirmation ; car la constitution de Servius n'est que l'image reproduite après coup de la constitution républicaine et n'en est même séparée dans le temps que par le règne d'un souverain inique. Nous ne pouvons pas dire si cette conception est exacte. Les prétendues lois royales, en tant qu'elles contiennent des prescriptions juridiques, sont sans doute par essence du droit coutumier fixé par écrit et peuvent à ce titre être traitées comme lois. — A l'époque républicaine, abstraction faite de cette coutume, la loi coïncide avec les résolutions du peuple, ainsi qu'il a été expliqué dans le St. R., 3, 300 et sv. [Dr. pufjl., 6, i, 341 et sv.]; la loi pénale n'apparaît nulle part comme une catégorie spéciale. — Sous le Principat, abstraction faite des résolutions populaires delà première époque, il n'y a pas de législation proprement dite, mais simplement des modifications des anciennes résolutions populaires et des dispositions rendues pour des cas concrets et ayant une force égale à la loi (S7. /{., 2, 905 et sv. et 3, 1228 et sv. [Dr. puiL, 5, 183 et sv. et 7, 456 et sv.]. A partir de Dioclétien et de Constantin la législation reprend son rôle actif, ainsi que le prouve pour le droit pénal rai)pa-

ce terme nous comprenons la source équivalente de la coutume— pose des limites à l'arbitraire de celui qui est investi du pouvoir de punir^ c'est-à-dire du juge compétent. La loi désigne objectivement les actes immoraux, contre lesquels il faut intervenir au nom de la communauté et défend du même coup une pareille intervention contre tous les autres actes. La loi organise la procédure de recherche dans sa forme positive : la loi fixe pour chaque délit la compensation convenable. Le droit pénal public romain commence avec la loi Valéria qui soumet la condamnation à mort, prononcée par le magistrat contre le citoyen romain, à la confirmation du (57) peuple; le droit pénal privé débute avec la prescription, qui enlève au préteur la sentence pénale définitive et ne lui laisse plus que la faculté de rendre un jugement conditionnel, laissant à des jurés le soin de remplir la condition. Désormais il n'y a plus à Rome de délit sans loi criminelle, de procédure pénale sans loi de procédure et de peine sans loi répressive (1). L'arbitraire du magistrat n'est aucunement supprimé ; même maintenant celui-ci peut, dans la mesure où s'appliquent d'une part le droit de la guerre et d'autre part la coercition urbaine, châtier à son gré sans que rien soit fixé quant au délit, quant à la procédure et quant à la mesure de la peine; mais il y a actuellement, à côté de cette coercition libre, une juridiction réglementée.

On assigne à cette juridiction pénale, lorsqu'elle est prise au sens restreint du mot, un domaine étroit au regard de la coercition pénale. Le caractère urbain du droit public romain implique que la procédure pénale formelle ne peut avoir lieu que dans la ville de Rome ; mais l'idée que la procédure pénale publique n'est établie que contre le citoyen et

rition de l'hérésie et du rapt comme nouvelles catégories de délits, mais elle ne s'est pas élevée au-dessus <run travail de réformation fragmentaire.

(1) Paul, Dig., "iO, IG, 131, 1 : poptia non irrogalur, nisi quac quaque lege tel qno alio jure specialiter huic delicto iinposita est, La mulla coercitive forme contraste avec cette règle (p. 45, n. 1).

LOI PÉNALE ET DÉVELOPPEMENT UU DROIT PENAL ROMAIN Go

l'homme, tandis qu'elle est exclue au regard des non citoyens et des femmes, ne se concilie pas avec l'essence du droit. En droit civil, môme dans la partie des délits, l'évolution du droit romain a fait sauter de bonne heure cette barrière ; le droit pénal public avec la coercition illimitée comme complément nécessaire et dans son union constante avec les tribunaux de la capitale est resté bien en arrière du droit civil. Par suite de rétablissement de tribunaux civils tant dans les villes italiques que dans les provinces, l'action délictuelle privée a été étendue à l'Italie comme aux provinces ; par contre, non seulement la procédure pénale publique des magistrats et des comices est demeurée limitée à la ville de Rome aussi longtemps qu'elle a existé, mais la procédure des quaestiones qui l'a remplacée n"a été complètement transportée avec son organisation de jurys qu'à l'Italie, elle ne l'a été qu'imparfaitement aux provinces. Il en est résulté que, même encore à l'époque impériale, la procédure provinciale, tout en s'étant rapprochée de la procédure pénale ordinaire et lui ayant emprunté la définition des délits, la mesure des peines et les règles procédurales essentielles, ne s'est cependant jamais complètement émancipée du système de lacoercition. Lorsque plus tard les jurys disparurent et les formes de procédure se (58) confondirent, ce fut moins la coercition qui céda la place à la juridiction que la juridiction à la coercition.

Avant d'exposer dans leur généralité la notion de délit qui doit servir de base aux développements postérieurs et les théories de la personne, de la volonté, du fait, il nous paraît convenable de retracer, ne fut-ce que dans un court tableau, les débuts et les grandes lignes de l'évolution du droit pénal romain. Les preuves à l'appui de ces explications ne sont pas données dans la présente Section, le Livre entier les fournit dans la mesure où en général elles peuvent être données ; car, pour des exposés tels que celui qui est ici tenté, l'historien doit réclamer la faculté reconnue à l'artiste de faire d'abord une esquisse de son œuvre et de l'exécuter ensuite.

Duorr Ten-vl, 1-îu.main. — T. 1. ."J

Disparition de PouF l'étude dcs débuls du développement de l'humanité,

l'élal originaire. .1 , j ,• • n> • i

il n y a pas de nation qui nous oiire aussi peu de renseignements traditionnels que la nation italique, dont le seul membre parvenu au développement historique est la Rome latine. Non seulement, au moment où la vraie documentation commence, la ville de Rome est une organisation sociale très développée, sérieusement influencée même par la civilisation supérieure des Grecs, et la tête d'une puissante confédération de villes unies par une nationalité commune ; non seulement nous n'avons pas sur la situation ancienne de Rome de renseignements provenant d'une source non romaine; mais, pour les Romains eux-mêmes, la période préhistorique est comme anéantie et on cherche en vain dans le monde de leurs divinités informe et hostile aux fables et dans les légendes juridiques de leurs chroniques, qui malgré leur forme narrative ont un caractère rigoureusement rationnel, des souvenirs de la période de naissance et de croissance. Ce peuple, arrivé à l'âge viril, ne se retourne pas vers l'époque de son enfance. Cela n'exclut pas la possibilité de découvrir dans certaines limites les débuts de cet Etat, le plus puissant de la civilisalion antique ; mais comme les récits des peuples étrangers et les légendes nationales nous refusent ici pour ainsi dire tout renseignement, nous en sommes réduits plus que partout ailleurs, à déduire, notamment dans le domaine du droit public et du droit privé romain, du développement postérieur des institutions leur état originaire.

Le tort causé à la communauté et le tort causé au concitoyen, que la science du droit romain, même dans sa dernière période, n'est parvenue qu'imparfaitement à réunir dans lo domaine général du droit pénal, apparaissent dans une connexité d'autant moins grande qu'on remonte davantage dans le passé. Dans le stade le plus ancien du droit pénal, l'intervention se produit exclusivement en cas de dommage causé à la communauté.

(59) Le tort causé à la communauté réclame que celle-ci se

Débuts du droit fasse justice tant contre l'ennemi du pays que contre le con-

péual puBUc.

LUI PÉNALE ET DÉVLL 0 ri'E.ME.NT DU UKOIT l'ÉN.VL KO.MAIN G7

citoyen, animé des mênaes sentiments que l'ennemi et agissaut comme lui ; l'assimilation de ces deux catégories basée sur l'idée que le droit de cité est perdu par le seul fait de la défection a été de tout temps et est demeurée jusqu'à la dernière époque le fondement du crime d'Etat. Le droit de se faire justice à soi-même permet de détruire l'ennemi ; le prisonnier de guerre peut être mis à mort comme le traître. Celte justice directe est exercée par le magistrat;, tantôt comme général, tantôt comme détenteur d'un droit de coercition illimité. Mais l'application de cette justice à l'ennemi n'exige de sa part aucune manifestation spéciale d'hostilité ; le . fait qu'il n'appartient pas à la communauté romaine justifie par lui-môme l'application du droit de la guerre. Au contraire, se pose dans le même cas au regard du citoyen la question de faute, la quaestio; le magistrat procède à l'examen de ce point et c'est là le commencement de la procédure pénale; peu importo que le magistrat la tranche souverainement ou que, faisant ce à quoi il n'est pas naturellement obligé mais qu'il a le droit de faire, il abandonne au peuple la faculté oj d'opérer, au profit de celui qui a été reconnu coupable d'une atteinte à la communauté, une remise de la peine de mort ou de laisser appliquer la sentence. Le magistrat a le droit do soumettre l'ennemi prisonnier à une instruction et de le traiter dans certains cas avec plus de douceur; mais il n'est pas obligé à la « quaestio » et le peuple n'a jamais à se prononcer sur la grâce; tout élément fait ici défaut pour l'élaboration de règles juridiques, aussi n'y a-t-il eu aucun travail de ce genre sur ce terrain.

La justice que la communauté se fait à elle-même, c'est- Des piusanciem à-dire le droit pénal public, s'est tout d'abord appliquée contre '''''"' i'"'^''"le citoyen qui fait cause commune avec l'ennemi, donc contre le transfuge ou le traître. Cette inlervenlion s'étendit en outre à la soustraction des biens des temples, au vol du bétail de la communauté, au dommage causé aux édifices et aux chemins publics. Il y eut une époque où la communauté ne faisait même que se protéger contre l'ennemi extérieur ou

intérieur. Il y eut donc un temps où, pour employer la terminologie romaine, Vimperium du magistrat se restreignait à la conduite de la guerre et à l'exercice de la coercition pendant la paix, et où par suite il n'y avait pas de droit pénal au sens précédemment indiqué. Nous pouvons nous représenter sous cet aspect l'état de choses existant sous les rois viagers (60) et plus tard, après le renversement de la royauté, sous la dictature du début de la République, qui n'est qu'une restauration temporaire de l'ancien pouvoir royal. Extension du Lc droit pénal public des Romains a déjà dépassé ces li-

droit pénal pu- • / • j • ,■ •

biic aux actes mites ctroitcs dans un temps qui est pour nous préhistorique, qui troublent la L'jfjée^ Qu'cn cas de dommage causé à un particulier le soin

paix publique.

d'infliger le châtiment appartient tout d'abord à la victime et à ses parents, a été certainement admise par l'ancien droit romain, comme elle l'a été d'une manière générale par toutes les législations primitives. Mais la règle, d'après laquelle les méfaits qui tout à la fois préjudicient à un particulier et menacent la sécurité publique doivent être recherchés et punis d'office comme causant un tort à la communauté, a été posée en droit romain, avant le temps où nous apprenons à la connaître, pour le meurtre de l'homme libre (1), pour le crime d'incendie volontaire, pour le vol de la récolte sur pied et pour la satire chantée en public. Déjà, dans la loi des XII Tables, au delà de laquelle notre connaissance ne remonte pas, tous ces torts apparaissent comme crimes publics (2) et pour eux toute trace d'intervention, soit de la victime elle-même soit des membres de sa gens, a disparu, de telle sorte que la soumission des gentes à la cité devait être déjà un fait accompli, lorsque la loi fut rendue. Le délinquant de cette catégorie n'est pas regardé comme un ennemi et n'est pas privé du droit de cité par le seul accomplissement du fait punissable ; mais il est traité d'office de la même manière qu'un ennemi.

(1) L'extension de la notion de meurtre au faux témoignage dans le procès capital et vraisemblablement aussi à la rapine peut également appartenir déjà au droit des XII Tables.

(2) Les questeurs permanents n'ont à s'occuper que de ces crimes.